Sentencia Administrativo Nº 580/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 935/2011 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 935/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 580/14

En la ciudad de Valencia, a quince de julio de 2014.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Don JOSE BELLMONT MORA, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MÁS, don FERNANDO NIETO MARTIN, doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y don ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 935/11, interpuesto por el Procurador DOÑA GUADALUPE PORRAS BERTI, en nombre y representación de la ASOCIACION SOLCOM, asistida del Letrado DON SEVERO BUENO contra la Orden 5/2011 de 6 de junio de la Consellería de Bienestar Social de la Comunidad Valenciana por la que se modifica parcialmente la Orden reguladora del acceso a las ayudas económicas del Programa de Atención a las Personas y a sus Familias en el marco del sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia en la Comunidad Valenciana, en el que ha sido parte la Administración de la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por su Letrado, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MÁS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el día 1.7.14.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Orden 5/2011 de 6 de junio de la Consellería de Bienestar Social de la Comunidad Valenciana por la que se modifica parcialmente la Orden reguladora del acceso a las ayudas económicas del Programa de Atención a las Personas y a sus Familias en el marco del sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia en la Comunidad Valenciana -tras un análisis sobre el marco normativo en el que incide esta norma-, sobre la base de que, en primer lugar, el artículo 23.1.c) de la misma imposibilita a las personas dependientes la obtención de la prestación económica para asistencia personal (PEAP) incluso en supuestos en los que esta opción es más económica que el internamiento, obligándolas a un internamiento sistemático, al establecer un tope máximo que resulta claramente insuficiente para atender sus necesidades, mientras que en igualdad de condiciones, a una plaza de internamiento se destina el triple de recursos económicos, lo que está injustificado y convierte en arbitrario, así, basándose el demandante en las fuentes que señala (informe del IMSERSO 2008, corroborado por el estudio llevado a cabo por Foro de Vida Independiente) el coste de una plaza residencial es de 4.743,60 €/mes y teniendo en cuenta que el máximo del PEAP es de 1.300€, no cubre más que una asistencia de 5 horas 45 minutos los 5 días laborables o 4 horas diarias de semana completa, tomando en consideración el Convenio Marco Estatal de los servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.

Por tanto, la cuantía del PEAP no permite una vida independiente a diferencia de lo que ocurre en otras CCAA y todo ello vulnera los artículos 19 de la Convención de la ONU sobre derechos de las personas discapacitadas de 2006, ratificado por España en 2008, los arts. 3.h,i,j , 4.2.g , 13.a y 29.1 de la Ley 39/2006 , arts 1 y 2 de la Ley 51/2003 , arts. 9.2 , 14 , 18 y 19 de la CE .

En segundo lugar y directamente relacionada con la anterior, impugna el artículo 15.d) de la Orden porque vulnera el derecho a optar libremente por la asistencia personal, en relación con lo expuesto, lo que supone incidir en nulidad del art. 62 de la Ley 30/1002 , al vulnerarse con ello los artículos 19 de la Convención de la ONU en cuanto a la libre elección de con quien quiere vivir y no prevé elección por los interesados en desarrollo de la Ley sino que se limita a determinar la idoneidad a declarar por la Administración con lo que se vulneran los arts. 28.2 y 3 y 29.1 de la Ley 39/2006 .

En tercer lugar, el artículo 16.1.h) porque estima que incurre en ilegalidad la exigencia de titulación para el asistente personal por la falta de competencia y habilitación legal de la CCAA para establecer un requisito para el ejercicio de una profesión y por la falta de adecuación de esta exigencia de titulación a la actividad a desarrollar, en términos que analizaremos posteriormente.

En cuarto lugar, se impugna el art. 14 de la Orden porque debiera abarcar el ámbito social y de ocio y así la última expresión 'Se incluirán, igualmente, actividades de carácter sociolaboral que favorezcan una mayor autonomía' debe ser interpretada como inclusiva de actividades de tipo social y laboral, de conformidad con el art. 19 de la Convención de la ONU, por lo que debe declararse en sentencia que sólo esta interpretación es conforme a derecho y que, de otro modo, sería nula.

La Administración demandada se opone en base a la corrección del expediente administrativo y resolución en él recaída.

SEGUNDO.- Siguiendo el orden expositivo del demandante, aún cuando no se corresponda con el orden del articulado impugnado, el primer precepto que impugna es, como hemos visto el artículo 23.1.c) que bajo el epígrafe de 'Nivel adicional de protección' y teniendo en cuenta que la norma estatal, Ley 39/2006 , de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependenciaestablece en su artículo 7, tres 'Niveles de protección del Sistema': 1º) Mínimo establecido por el Estado, 2º) El que se acuerde entre el Estado y cada una de las Comunidades Autónomas a través de los Convenios del art. 10 y 3º) El nivel adicional de protección que pueda establecer cada Comunidad Autónoma.

Es conforme a este último apartado que el precepto impugnado, la Comunidad Valenciana concreta su nivel adicional de protección 'en las siguientes prestaciones económicas:...

c) A las personas beneficiarias de la prestación de asistencia personal

con un grado de dedicación completa de más de 120 horas mensuales,

la comunidad autónoma complementará hasta 1.300 euros la cuantía

que les corresponda, de acuerdo con el capítulo VI de esta orden una

vez hechas las deducciones correspondientes. Asimismo, para el cálculo

del importe de dicho complemento se tendrá en cuenta las cantidades

percibidas por el beneficiario por percepción de prestaciones de naturaleza

y finalidad análogas a las establecidas en los regímenes públicos de protección social.'

Respecto a los múltiples preceptos que en la demanda se estiman vulnerados con el mismo, señala el 19 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 relativo al derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad, que obliga a los Estados partes a la adopción de medidas efectivas y pertinentes que lo garanticen, especialmente su lugar de residencia y con quién vivir, servicios de asistencia domiciliaria, residencial y asistencia personal y la disponibilidad de las instalaciones y servicios comunitarios

Señala también, de la Ley 39/2006, el art. 3 de la apartados h , i y j que dentro de los principios inspiradores de la ley establece el de la autonomía de las personas en situación de dependencia, la permanencia en su entorno siempre que sea posible y la calidad, sostenibilidad y accesibilidad de los servicios de atención.

El 4.2 que reconoce a las personas en situación de dependencia todos los derechos reconocidos en la legislación vigente, y especialmente a decidir libremente sobre el ingreso en centro residencial.

El 13.2 que reconoce como objetivo de las prestaciones de dependencia el de facilitar una existencia autónoma en su medio habitual, todo el tiempo que desee y sea posible.

Y el 29.1 que prevé el establecimiento de un Programa Individual de Atención en el que se determinarán las modalidades de intervención más adecuadas a sus necesidades de entre los servicios y prestaciones económicas previstos en la resolución para su grado y nivel, con la participación previa consulta y, en su caso, elección entre las alternativas propuestas del beneficiario y, en su caso, de su familia o entidades tutelares que le represente.

Estima la parte igualmente vulnerada la LEY 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, en sus artículos 1 (Objeto de la ley) y 2 (Principios), estableciendo el primero de ellos garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, conforme a los artículos 9.2 , 10 , 14 y 49 de la Constitución , entendida tanto como ausencia de discriminación directa o indirecta, derivada de la discapacidad como la adopción de medidas para compensar las desventajas que sufren para participar plenamente en la vida política, económica, cultural y social. Y el segundo de los preceptos proclama como Principios los de vida independiente, normalización, accesibilidad universal, diseño para todos, diálogo civil y transversalidad de las políticas en materia de discapacidad

Por último, en cuanto a las vulneraciones normativas del precepto que analizamos, menciona igualmente la Constitución Española y en concreto, sus arts. 9.2 que consagra la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo sea real y efectiva, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. El art. 14 que proclama la igualdad y la no discriminación, el 18 que consagra los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones y 19 que consagra la libre elección del domicilio y derecho de libre circulación por el territorio nacional.

De todo este conjunto normativo que se estima impugnado con el establecimiento de una cuantía de 1300 euros como nivel adicional de protección, vemos ya que se trata no de una vulneración concreta que el precepto impugnado lleve a cabo respecto a las distintas normas referidas, sino de una vulneración derivada de que la cuantificación citada ataca la propia esencia del sistema al infringir sus principios inspiradores y que constituyen la razón de ser de la norma, lo que implica ya una generalidad difícilmente compatible con la vulneración que propugna la parte.

Pero estos argumentos sobre cuya base se fundamenta la impugnación de este precepto, sin cuestionar en absoluto los informes sobre los que se basa, no constituyen prueba suficiente en autos para la conclusión a la que, necesariamente, llega la parte, así, concluye que la asistencia de una persona dependiente supone, necesariamente, la cantidad que señala, sin tener en cuenta que, como la propia demanda reconoce, hablar de gran dependiente engloba una multiplicidad de casos singulares, por tanto, difícilmente reconducibles a asertos generales como los que lleva a cabo, sin tener en cuenta que estamos hablando de un nivel adicional de protección, que viene a unirse a los demás que se fijan, según hemos visto (exclusivamente estatal y mixto por convenio con la comunidad autónoma) y sin tener en cuenta que dichas cantidades -cuyas fuentes no se cuestionan- no se traducen tampoco en la cuantificación y distribución horaria que lleva a cabo, que adolece de los mismos defectos que la cantidad global en sí, ya apuntada.

Se trata por tanto de un motivo de impugnación genérico e insuficiente para la anulación de un precepto que responde a las finalidades legales y reglamentarias que afirma la parte han sido impugnadas y debemos por ello desestimar este primer motivo de impugnación por inexistencia de las vulneraciones que se le atribuyen.

Respecto al segundo precepto impugnado, artículo 15.d), establece el mismo que 'Tendrán derecho a obtener esta prestación económica de asistencia personal las personas en las que concurran acumulativamente estos requisitos:... d) Que el programa individual de atención prescriba la idoneidad de esta prestación.'

Afirma la parte que este motivo de impugnación está directamente relacionada con la anterior y vulnera el derecho a optar libremente por la asistencia personal, en relación con lo ya expuesto y considera que incurre en el motivo de nulidad del art. 62 de la Ley 30/1002 , al infringirse con ello los artículos 19 de la Convención de la ONU (ya expuesto anteriormente) y los arts. 28.2 y 3 y 29.1 (ya analizado también) de la Ley 39/2006 .

El art.28 establece en su párrafo 2 que el reconocimiento de la situación de dependencia se efectuará mediante resolución expedida por la Administración Autonómica correspondiente a la residencia del solicitante y tendrá validez en todo el territorio del Estado y el 3 que laresolución a la que se refiere el apartado anterior determinará los servicios o prestaciones que corresponden al solicitante según el grado y nivel de dependencia.

Estima la parte que no cabe elección alguna por la persona dependiente si es la Administración quien tiene que determinar la idoneidad de la prestación de que tratamos, pero este argumento carece de base real puesto que la parte está olvidando el hecho fundamental de que la resolución a la que se refiere el párrafo 2 del precepto presuntamente vulnerado, en su elaboración y con carácter previo prevé las consultas con la persona dependiente y su entorno, por lo que el Programa Individual de Atención y la declaración de idoneidad a que se refiere es siempre posterior, así, el artículo 29 establece que '...los servicios sociales correspondientes del sistema público establecerán un Programa Individual de Atención en el que se determinarán las modalidades de intervención más adecuadas a sus necesidades de entre los servicios y prestaciones económicas previstos en la resolución para su grado y nivel, con la participación previa consulta y, en su caso, elección entre las alternativas propuestas del beneficiario y, en su caso, de su familia o entidades tutelares que le represente' regulación que culmina con el establecimiento de su carácter dinámico: 'El programa individual de atención será revisado: a) A instancia del interesado y de sus representantes legales....' y es justamente ahí donde reside la intervención, fundamental, del interesado.

Por tanto, tampoco puede ser estimado este motivo de impugnación.

TERCERO.-En tercer lugar, impugna el artículo 16.1.h) al exigir, entre los requisitos que ha de cumplir la persona encargada de la asistencia personal 'h) Acreditar la titulación de atención sociosanitaria a personas en el domicilio de personas grandes dependientes, y los demás requisitos establecidos normativamente' y ya hemos expuesto anteriormente las razones que le llevan a tal impugnación: considera que se incurre en ilegalidad la exigencia de titulación para el asistente personal por la falta de competencia y habilitación legal de la CCAA para establecer un requisito para el ejercicio de una profesión y por la falta de adecuación de esta exigencia de titulación a la actividad a desarrollar, impugnación que desarrolla en los siguientes términos:

En cuanto a la falta de competencia y habilitación legal para la Orden para establecer un requisito para el ejercicio de una profesión, invoca al efecto el derecho constitucional al trabajo ( art. 35 CE ), la remisión a la normativa legal sobre colegios profesionales (art. 36) la libertad de empresa (art. 38), los derechos fundamentales y libertades públicas (art. 53) y Jurisprudencia de desarrollo y, ad cautelam, para el caso de que, de contrario, se invoque que en nada afecta la regulación de la profesión a la exigencia normativa impugnada en este recurso porque, simplemente, se ejercería sin subvención, declara la esencialidad de la subvención a la profesión que, de otra forma, no existiría.

En torno a estas afirmaciones, debemos destacar, que no sólo se trata de impugnaciones absolutamente genéricas sino que además no son ciertas las afirmaciones sobre las que se sustenta, la exigencia contenida en el precepto que impugna en ningún caso está regulando una profesión ni estableciendo condiciones para su ejercicio y la consciencia de la propia parte de que este es el mínimo reproche que va a recibir de su alegación, le lleva a salir al paso, ad cautelam a lo que estima será la respuesta de la Administración y, dando un paso más, afirma que la no subvención de esta profesión llevaría a su desaparición.

Señala la parte que se incurre en Inadecuación del título exigido por exceso y por defecto teniendo en cuenta las funciones que se van a desarrollar y destaca que es necesario distinguir esta función de la de asistente a domicilio, ya que hay funciones de los titulados en asistencia a domicilio que exceden de las funciones del asistente personal (inadecuación por exceso) y otras de este que no están incluidas en aquel (inadecuación por defecto).

En cuanto a la primera (por exceso) la regulación de la atención sociosanitaria a personas en el domicilio contiene tres unidades de competencia (física, psicosocial y convivencial) de la que sólo la primera de ellas es compatible con el asistente personal, siendo innecesario que un asistente personal reúna también las otras dos, lo que encarece el servicio con su repercusión en el inferior número de horas a disponer del mismo.

En cuanto a la segunda (por defecto) incluye todas las actividades fuera del domicilio que sólo corresponden a un asistente personal.

La exigencia de que las personas que lleven a cabo las funciones a las que se refiere la orden, respondan a un perfil adecuado a las que se le van a encomendar no sólo no vulnera los preceptos que invoca la parte sino que no podrían vulnerarlos por tratarse de cuestiones que no entran en colisión, así, lo que la Orden establece es una garantía de que aquello que se proporciona a las personas dependientes a las que se refiere, ofrece las garantías necesarias para llevar a cabo la tarea que se les encomienda, cuestión que es susceptible de generar opiniones pero que éstas constituyan vulneración de los preceptos que cita la parte y hemos reproducido supone un salto cualitativo sin basamento legal alguno, lo que lleva a su desestimación.

Por último, se impugna el art. 14 de la Orden porque debiera abarcar el ámbito social y de ocio y así la última expresión 'Se incluirán, igualmente, actividades de carácter sociolaboral que favorezcan una mayor autonomía' debe ser interpretada como inclusiva de actividades de tipo social y laboral, de conformidad con el art. 19 de la Convención de la ONU, por lo que debe declararse en sentencia que sólo esta interpretación es conforme a derecho y que, de otro modo, sería nula.

El citado precepto contiene la denominación de la prestación que venimos analizando y establece 'La prestación económica de asistencia personal tiene como finalidad la promoción de la autonomía de las personas con gran dependencia. Su objetivo es contribuir a la contratación de una asistencia personal, durante un número de horas, que facilite al beneficiario el acceso a la educación y/o al trabajo, y posibilitar una mayor autonomía en el ejercicio de las actividades básicas de la vida diaria. Se incluirán, igualmente, actividades de carácter sociolaboral que favorezcan una mayor autonomía.'

Visto que la impugnación de este precepto supone la exigencia a la Sala de llevar a cabo una interpretación ad cautelam para el caso de que la que se lleve a cabo en su ejecución no sea conforme a aquello que la parte considera que debe ser el adecuado, excede del ámbito de las pretensiones de las partes establecidas por el artículo 31 de la Ley Jurisdiccional por lo que debe, igualmente, ser rechazada.

Procede, de conformidad a todo lo expuesto, la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.-El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece respecto a las costas procesales, el criterio de la temeridad o mala fe en la interposición del recurso o mantenimiento de la acción, criterio que no siendo de apreciar en autos, supone la no imposición de las ocasionadas en el presente expediente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador DOÑA GUADALUPE PORRAS BERTI, en nombre y representación de la ASOCIACION SOLCOM, asistida del Letrado DON SEVERO BUENO contra la Orden 5/2011 de 6 de junio de la Consellería de Bienestar Social de la Comunidad Valenciana por la que se modifica parcialmente la Orden reguladora del acceso a las ayudas económicas del Programa de Atención a las Personas y a sus Familias en el marco del sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia en la Comunidad Valenciana

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de diez días desde la notificación desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.