Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 580/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 436/2021 de 07 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2021/0042245

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 436/2021

SENTENCIA NÚMERO 580

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Álvaro Domínguez Calvo

Dª. Mª. Soledad Gamo Serrano

En la villa de Madrid, a 7 de octubre de 2022.

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el procedimiento ordinario número 436/2021, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Piñeira de Campos, en nombre y representación de la entidad PARTILANDIA 2010 S.L., contra la Resolución dictada por el Director de la Oficina Española de Patentes y Marcas en fecha 17 de junio de 2021, que procedió a desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la anterior resolución de 26 de febrero de 2021, por medio de la cual se cancelaba el diseño industrial con número de dígito 0531874 en las clases 4, 9, 12, 19, 20, 23, 30, 31, 43, 45 y 48 por falta de carácter singular.

Ha sido parte demandada la Oficina Española de Patentes y Marcas, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Del mismo modo, han comparecido como codemandadas la entidad Warner Bros. Entertainment Inc., representada por la Procuradora Doña Almudena Galán González, y DC COMICS (PARTNERSHIP), representada también por la Procuradora Doña Almudena Galán González.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Álvaro Domínguez Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 17 de junio de 2021 el Director de la Oficina Española de Patentes y Marcas dictó resolución por medio de la cual procedió a desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la anterior resolución de 26 de febrero de 2021, por medio de la cual se cancelaba el diseño industrial con número de dígito 0531874 en las clases 4, 9, 12, 19, 20, 23, 30, 31, 43, 45 y 48 por falta de carácter singular.

SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial la representación procesal de la entidad PARTILANDIA 2010 S.L. interpuso en tiempo y forma recurso contencioso-administrativo en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

TERCERO.- El Abogado del Estado, en representación de la Oficina Española de Patentes y Marcas, contestó la demanda solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada, con base en las alegaciones efectuadas en su escrito de contestación.

CUARTO.- Del mismo modo, han comparecido como codemandadas y se han opuesto a su estimación las representaciones procesales de Warner Bros. Entertainment Inc. y DC COMICS (PARTNERSHIP).

QUINTO.- Tras la tramitación oportuna, por esta Sala se señaló para votación y fallo el día 6 de octubre de 2022, lo que así ha tenido lugar.

A los anteriores antecedentes de hecho son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente procedimiento la Resolución dictada en fecha 17 de junio de 2021 por el Director de la Oficina Española de Patentes y Marcas por medio de la cual procedió a desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la anterior resolución de 26 de febrero de 2021, por medio de la cual se cancelaba el diseño industrial con número de dígito 0531874 en las clases 4, 9, 12, 19, 20, 23, 30, 31, 43, 45 y 48 por falta de carácter singular.

En la resolución impugnada se centra el debate del recurso haciendo referencia a que en el recurso que se resuelve se impugna la denegación de las variantes 4, 9, 12, 19, 20, 23, 30, 31, 43, 45 y 48 del diseño D 531.874, denegadas por falta de carácter singular al haber estimado la oposición de Warner Bros y DC Comics sobre la base de diseños previos de diversos personajes de ficción (Batwoman, Harley Quinn, Flash, Joker, Annabelle, Pennywise, Superwoman y Superman). Y tras reproducir las variantes denegads y algunas de las imágenes en que se basa el recurso, y hacer referencia a lo que significa el carácter singular, sostiene lo siguiente:

'El usuario informado ha de ser fijado en atención a la naturaleza de los productos propios del sector del mercado en que se encuadran los diseños industriales. En el presente caso, nos encontramos en el sector de los disfraces, por lo que el grado de atención será medio.

El grado de libertad del diseñador es muy alto, dado que los disfraces pueden tener diversos diseños no limitados por su naturaleza.

Aplicando las anteriores pautas legales al caso que nos ocupa cabe concluir que los diseños impugnados no gozan de carácter singular, pues presentan importantes similitudes con los diseños oponentes:

- Comparando el diseño 4 con los diseños anteriores de Batwoman se percibe de manera inmediata que representan a la misma súper heroína y comparten muchos elementos que hacen que la impresión general causada se la misma: colores, capa, antifaz, dibujos amarillos en forma de murciélago, etc.

- Comparando el diseño 9 con el diseño anterior de Harly Quinn también se observa que causan la misma impresión. Así, el modelo 9 presenta exactamente los mismos colores en el peto dorado, tirantes negros y camiseta rosa. También lleva un bate muy similar al del diseño anterior, así como un peinado análogo.

- Al comparar la variante 12 con el diseño anterior de Flash se observa de nuevo que son el mismo superhéroe y que la impresión general causada es la misma: mono rojo con detalles amarillos y dorados, con un círculo blanco en el pecho y un rayo en su interior.

- Las variantes 19 y 48 causan la misma impresión general que otros diseños anteriores de Harly Quinn, al presentar el mismo peinado y una camiseta muy similar, blanca con la parte superior roja.

El hecho de que el diseño 49 que lleve unos pantalones más largos que la imagen del diseño anterior no hace que la impresión general sea diferente, máxime cuando son también del mismo color. Además, tanto el modelo 19 como el 48 llevan un bate muy similar al del diseño anterior.

- Comparando el diseño 20 con el anterior del Joker se concluye también que la impresión general causada es la misma, pues tienen un pantalón rojo, chaleco amarillo y pelo verde largo prácticamente idéntico.

- La variante 23 causa la misma impresión que los diseños previos de Anabelle al presentar un vestido muy similar, con un cinturón y flor roja muy parecidos, así como un peinado análogo.

-Comparando las variantes 30 y 31 con los diseños previos de Pennywise también se extrae que la impresión general causada es la misma, pues el vestido es casi idéntico, con los detalles ornamentales rojos, así como el característico peinado.

- La variante 43 es casi idéntica que los diseños previos de Superwoman y causa la misma impresión general, al representar a una heroína con falda y capa roja sobre camiseta azul y cinturón dorada con una letra 'S' en el pecho.

- Lo mismo ocurre al comparar el diseño 45 con los diseños anteriores de Superman. De nuevo la impresión general que causan es la misma, pues ambos representan al mismo superhéroe con capa y botas rojas sobre mallas azules y cinturón dorado, con una letra 'S' en el pecho.

En definitiva, pues, por los motivos expuestos, los diseños anteriores no presentan carácter singular, por lo que la resolución recurrida era conforme a derecho. Por último, debe decirse que el hecho de que haya páginas web que comercialicen diseños similares es irrelevante a la hora de la valorar el carácter singular de los diseños aquí analizados'.

SEGUNDO.-Frente a la resolución anterior interpone recurso la representación de PARTILANCIA 2010 S.L., suplicando que se ordene la concesión de la inscripción en la Oficina Española de Patentes y Marcas del sieño industrial nº 531874, variantes 4, 9, 12, 19, 20, 23, 30, 31, 43, 45 y 48.

Señala así que no puede rechazarse el carácter singular de sus disfraces por el hecho de que son disfraces relacionados con los personajes notorios de la oponente, y que muchos de los rasgos que presentan los diseños contrarios son rasgos o elementos de la mayoría de los trajes de payasos, héroes o personajes juveniles.

Procede a continuación a comparar el diseño industrial impugnado con los oponentes y detalla las diferencias que considera existentes entre los diseños enfrentados:

-En relación con la variante 9:

El diseño está formado por una camiseta de manga larga rematado el puño en un zigzag que nada tiene que ver con el diseño anterior que visualmente es muy evidente. El peto tiene un print en forma de zigzag en lugar de rombos, característica del oponente. Todo ello va con accesorios diferentes. Los colores no son relevantes.

-En relación con la variante 19:

Es un conjunto que en general poco tiene que ver con el diseño oponente, pues consta de una camiseta blanca y roja con una chaqueta bomber y unos pantalones rojos de diseño totalmente diferentes, con un cinturón en negro con hebilla dorada. El print de la chaqueta es diferente en el frontal izquierdo, en la parte de atrás no va impreso. Los embellecedores de los puños, cuellos y bajo de la chaqueta no llevan las rayas del diseño oponente. Se puede tratar de una niña animadora.

En relación con la variante 48:

El diseño consiste en una camiseta original con los hombros al aire, conjuntada con unos pantalones tipo circense en dos colores, con franjas a los lados. No vemos similitud en la comparación de las imágenes a parte de un parecido con pelo de la modelo.

En relación con la variante 20:

Se trata de un traje de chaqueta rojo vivo sin botones ni bolsillos, acompañado de un chaleco con camisa y corbata que ya de por si es un elemento diferenciador del diseño oponente.

En relación con la variante 23:

Se trata de un vestido de diseño antiguo con un print de salpicaduras que diferencia el de la imagen. El detalle del cinturón es una característica muy común en los vestidos antiguos.

En relación con la variante 30:

Se pueden observar múltiples diferencias. Podemos empezar con el cuello del vestido, ya que en el diseño impugnado es simple mientras que en el del registro oponente es armado con varias capas tipo lechuguilla. El cuerpo del vestido lleva unas rayas horizontales que no posee el diseño oponente y la falda es recta con una faldilla superpuesta con reborde rojo, mientras que el diseño oponente consta de una camisa con volantes por abajo abullonado y luego una especie de pololos acabado en volante. Además, el tejido del diseño impugnado viene con unas salpicaduras que el diseño oponente no tiene.

En relación con la variante 30: (quiere decir 31)

Como en el diseño anterior, empezamos con las diferencias en el cuello de la camisa y acabamos con los volantes que nada tienen que ver con el diseño. Está claro que el diseño oponente evoca una época romantica que nada tiene que ver con los actuales diseños.

En relación con la variante 4:

A simple vista se pueden ver los elementos diferenciadores que distinguen los dos diseños, nos referimos a la diferencia de la capa y el cinturón con las franjas amarillas que atraviesan las mayas del diseño impugnado. Si entramos en detalles del complemento de la cabeza se ve que el diseño impugnado es tipo gorro con un antifaz redondo, frente al diseño oponente que tiene forma de rombo. Los guantes con alas y las botas le dan al diseño oponente un carácter distintivo y singular que se difiere totalmente con el diseño impugnado.

En relación con la variante 12:

Se puede ver que en conjunto hay diferencias que pueden dar una distintividad al nuevo diseño como son los trazos de líneas en forma de zigzag, además de acabar las medias con unos elementos dorados que no tienen nada que ver con las botas que usa el diseño oponente y los puños con un borde amarillo.

Variante 43:

Se ve claramente las diferencias entre los dos diseños, desde el logo unido a la capa envolviendo los hombros en el registro anterior, el largo de la falda y el ancho del cinturón, a la falta de complementos como las botas

Variante 45:

El diseño impugnado tiene una capa anudada al cuello que no sale del traje, además de que el traje se ve claramente que está con un relleno marcando líneas en el cuerpo del modelo que resultan novedosas. Además el personaje del comic viene con unos calzones sobre las medias de color rojo, muy característico en el personaje

Considera que se trata de diseños en los que se ha puesto de relieve la libertad del creador y que el mercado de los disfraces es muy amplio, por lo que la libertad del creador del diseño de un nuevo disfraz es muy limitada, por lo que las diferencias exigibles para diferenciar unos de otros son más reducidas.

Y finalmente considera que tanto los disfraces de las partes oponentes como los de ella coinciden tremendamente en muchas líneas y formas con otros disfraces diseñados por otras empresas que se venden también en el mismo mercado, aportando a modo de ejemplo, diversos disfraces extraídos de varias páginas web, señalando que se trata de disfraces que se están comercializando en el mercado.

TERCERO.- El Abogado del Estado y las partes codemandadas se oponen a la estimación del recurso.

El Abogado del Estado considera que en el presente supuesto, el usuario informado no es un diseñador ni un experto, pero sí es un conocedor del sector, por ejemplo, un consumidor o un aficionado a los disfraces que conoce el sector y se interesa por él, por lo que el grado de atención será medio. Un ejemplo de usuario informado sería el encargado de la tienda.

Considera que el grado de libertad del diseñador es muy amplio, ya que no hay limitación técnica o normativa, ni restricciones por la naturaleza del producto, más allá de que los disfraces deben permitir llevar las prendas sobre el cuerpo o alrededor de él y cierta libertad de movimientos.

A continuación realiza un examen pormenorizado de cada una de las variantes de los diseños y concluye que los diseños impugnados carecen de carácter singular.

La representación de Warner Bros. Entertainment Inc. se opone a la estimación del recurso alegando, en primer lugar, que las variantes impugnadas 9, 19, 20, 23, 30, 31 y 48 carecen de novedad, pues el diseño impugnado sólo difiere en detalles irrelevantes; que carecen de carácter singular, pues la mera observación de los diseños en liza se demuestra claramente que los diseños impugnados se configuran como una copia servil tanto del concepto como de la imagen; el usuario informado en este caso fijará su atención en las altísimas similitudes existentes entre los diseños en cuestión -rayanas la identidad- y no será capaz de identificar las minúsculas diferencias entre ellos. A continuación procede a realizar una comparación detallada de los diseños enfrentados. Y considera que las variantes impugnadas deberán ser canceladas también por cumplirse los presupuestos de hecho contemplados en la prohibición de registro prevista en el artículo 13 g).

De la misma manera, la representación de DC COMICS (PARTNERSHIP), se opone a la demanda con semejantes argumentos y realiza una pormenorizada comparación de las variantes 9, 19, 20, 23, 30, 31 y 48 concluyendo que no poseen carácter singular.

CUARTO.- El artículo 5 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial, establece que: 'Podrán registrarse los diseños que sean nuevos y posean carácter singular'. Añadiendo el artículo 6.1 que: 'Se considerará que un diseño es nuevo cuando ningún otro diseño idéntico haya sido hecho accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro o, si se reivindica prioridad, antes de la fecha de prioridad', y el artículo 7.1 que: 'Se considerará que un diseño posee carácter singular cuando la impresión general que produzca en el usuario informado difiera de la impresión general producida en dicho usuario por cualquier otro diseño que haya sido hecho accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro o, si se reivindica prioridad, antes de la fecha de prioridad'.

En lo que se refiere al sujeto pasivo de la 'impresión general', es preciso ante todo definir quién puede considerarse 'usuario informado' a efectos del citado artículo 7, para lo que procede traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2014, rec. 585/2013, según la cual:

'La parte recurrente invoca, con acierto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre esta noción, jurisprudencia tanto más relevante cuanto que la Ley española 20/2003 reconoce en su exposición de motivos que incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva 98/71/CE del Parlamento y del Consejo, de 13 de octubre de 1998, sobre protección jurídica de los dibujos y modelos. Con esa Directiva se trataba de aproximar las legislaciones de los Estados miembros en materia de protección de los dibujos y modelos, con vistas al buen funcionamiento del mercado interior.

Dado que tanto dicha Directiva 98/71/CE como el Reglamento (CE) 6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios - que se inscribe en la misma línea que aquélla-, emplean la noción de 'usuarios informados' para referirse a quienes perciben la 'impresión general' de unos diseños y otros, es lógico que las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia en interpretación de aquel concepto sean tomadas en consideración, también a efectos de la aplicación de las normas nacionales de transposición.

La recurrente cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de octubre de 2011 (asunto C-281/10 P, PepsiCo. Inc.) y la recurrida, por su parte, la del Tribunal General de 13 de noviembre de 2012 (asuntos acumulados T- 83/11 y T- 84/11 . Nos limitaremos a recoger la tesis de las sentencias del Tribunal de Justicia que resuelven recursos de casación contra las del Tribunal General, destacando, junto a la ya señalada, la de 18 de octubre de 2012 (asuntos acumulados C-101/11 y C- 102/11 P, Herbert Neuman). Aunque una y otra aplican los preceptos del Reglamento (CE) 6/2002 , sus consideraciones son trasladables a los textos análogos de la Directiva 98/71/CE y, en esa misma medida, pueden servir para orientar la interpretación de las normas nacionales cuya aproximación se produjo en virtud de la Directiva (caso de la Ley española 20/2003).

Pues bien, en el punto número 53 de las sentencias de 20 de octubre de 2011 y 18 de octubre de 2012 el Tribunal de Justicia afirmó que el concepto de usuario informado constituye '(...) un concepto intermedio entre el de consumidor medio, aplicable en materia de marcas, al que no se exige ningún conocimiento específico y que, por lo general, no realiza una comparación directa entre las marcas en pugna, y el experto en el sector, con amplias competencias técnicas. De este modo, el concepto de usuario informado puede entenderse referido a un usuario que presenta no ya un grado medio de atención, sino un especial cuidado, ya sea debido a su experiencia personal, ya a su amplio conocimiento del sector de que se trate'. En consonancia con lo cual admitió que podían considerarse 'usuarios informados' los jóvenes y los niños respecto de un dibujo representativo de una silueta que se imprimiría en camisetas, gorras o pegatinas a ellos dirigidas ( sentencia de 18 de octubre de 2012 ) o los niños de cinco a diez años respecto de un dibujo o modelo comunitario de artículos promocionales para juegos ( sentencia de 20 de octubre de 2011 ). Y añadió en esta última sentencia que el adjetivo 'informado', aplicado a los usuarios, significaba o sugería tanto como que dichos usuarios, debido a su interés por los productos correspondientes, 'prestan un grado de atención relativamente elevado al utilizarlos'.

QUINTO.- En el presente supuesto, consideramos con la Oficina que concurre el requisito de la novedad, pues ningún otro diseño idéntico ha sido accesible al público antes de la fecha de presentación del registro.

Ahora bien, considerándose en la demanda que los diseños sí poseen carácter singular, en contra del criterio de la Oficina, debemos tener en cuenta que en la comparación a realizar debe atenderse a las características dominantes o más marcadas del diseño, realizando una comparación global para determinar cuál es la impresión de conjunto, sin que deba realizarse un examen particular de todos y cada uno de los elementos configuradores del diseño.

Por consiguiente, para determinar si existe este carácter singular deberá acreditarse que la impresión general que producen en el usuario informado es diferente a la producida por los diseños previamente registrados.

Es claro que el sector al que pertenecen y pretenden ser aplicados los diseños impugnados es el de los disfraces.

Del mismo modo, el concepto de usuario informado es un concepto intermedio entre el de consumidor medio, aplicable en materia de marcas, al que no se exige ningún conocimiento específico, y que, por lo general, no realiza una comparación directa entre las marcas en pugna, y el experto en el sector, con amplias competencias técnicas. En el caso presente, el usuario informado es el consumidor final que adquiere los disfraces, estando el público consumidor conformado no sólo por adultos, sino también por niños.

Discrepamos de la parte recurrente cuando afirma en el escrito de demanda que el grado de libertad del creador del disfraz es muy limitada, pues en el caso de la ropa que constituyen los disfraces, no existen restricciones técnicas o normativas, ni tampoco derivadas de la propia naturaleza o función del producto. Por ello consideramos que la elección de los elementos del disfraz será consecuencia de la libertad de elección de la parte actora, sin que se encuentre predeterminada o restringida por una función técnica, el mercado o por otros motivos o exigencias.

Consideramos que debe atenderse a la impresión de conjunto que producen los signos enfrentados. Así, la impresión general que un determinado diseño provoca en los usuarios informados dependerá -a los efectos de su comparación con otros diseños anteriores ya registrados o accesibles al público - de que el conjunto o suma de rasgos y factores que contienen unos y otros presente las suficientes diferencias ( STS de 14 de marzo de 2014, recurso 585/2013). De esta manera, si los signos presentan una configuración similar y las diferencias entre los signos son meramente accesorias y de detalle, el diseño que se interesa registrar no tendrá carácter singular.

Se sostiene en la demanda que la libertad del diseñador se encuentra condicionada por las modas y tendencias del mercado, que le imponen líneas de diseño muy parecidas. Sin embargo, el grado de libertad del autor no se ve afectado por el hecho de que coexistan diseños similares en el mercado y formen una 'tendencia general' o coexistan en los registros de las oficinas de propiedad industrial, ya que una tendencia general no puede considerarse un factor que limite la libertad del creador. Y ello es así por cuanto consideramos que las preferencias de los consumidores o del mercado con respecto a una forma o unas características determinadas no se encuentran comprendidas en la categoría de restricciones a la libertad de diseño, cuya finalidad es garantizar que se reconozcan y se tengan en cuenta las limitaciones objetivas y externas de la gama de diseños posibles.

SEXTO.- A la vista de lo anterior, procedemos a analizar las alegaciones de la parte recurrente en relación con cada una de las variantes del diseño industrial, adelantando en cualquier caso que compartimos las conclusiones de la Oficina Española de Patentes y Marcas y de las partes codemandadas.

En relación con la variante 9:

Según la parte recurrente, el diseño está formado por una camiseta de manga larga rematado el puño en un zigzag que nada tiene que ver con el diseño anterior que visualmente es muy evidente. El peto tiene un print en forma de zigzag en lugar de rombos, característica del oponente. Todo ello va con accesorios diferentes. Los colores no son relevantes.

Sin embargo, si comparamos ambos diseños, observamos que son muy claras las semejanzas, no pudiendo compartir la conclusión de la recurrente en torno a que los colores no son relevantes y en todo caso siendo evidente que se pretende representar a la misma súper heroína.

Ciertamente en ambos casos los colores de la ropa son los mismos (dorado y rosa, fundamentalmente); se trata de la misma vestimenta, formada por camiseta rosa claro (con la única diferencia de que en el caso del diseño impugnado es de manga larga y en la película oponente sin mangas y corta) y peto de color dorado con tirantes negros. El peinado es también el mismo, de color rubio y recogido en dos coletas altas teñidas (en las puntas), una de color rosa claro y otra de color azul en la misma posición; y un bate de béisbol, apoyado en los hombros detrás de la cabeza,

En consecuencia, se trata de diseños que coinciden tanto en los elementos principales como accesorios, existiendo grandes semejanzas entre ambos, muy superiores a las ligeras diferencias puestas de manifiesto por la recurrente, por lo que consideramos que provocaría en el usuario informado la misma impresión general, evocando el diseño anterior. Consideramos en consecuencia que carece de carácter singular.

En relación con la variante 19:

Dice la recurrente que es un conjunto que en general poco tiene que ver con el diseño oponente, pues consta de una camiseta blanca y roja con una chaqueta bomber y unos pantalones rojos de diseño totalmente diferentes, con un cinturón en negro con hebilla dorada. El print de la chaqueta es diferente en el frontal izquierdo, en la parte de atrás no va impreso. Los embellecedores de los puños, cuellos y bajo de la chaqueta no llevan las rayas del diseño oponente. Se puede tratar de una niña animadora.

Sin embargo, tampoco compartimos tales argumentos, considerando que el diseño impugnado imita las mismas características gráficas de Harley Quinn en la película Suicide Squad.

En ambos supuestos nos encontramos con que hay una camiseta 'ranglan' de color rojo en la parte superior y color blanco en la inferior; de igual modo, en ambos se incorpora un pantalón corto con una pernera en color rojo y la otra en azul, un cinturón negro, con hebilla dorada en forma romboidal; chaqueta bomber abierta delante con cremallera metálica con el lado izquierdo rojo y el derecho azul, utilizando la combinación inversa a la del pantalón que la acompaña; y además en ambos casos existe una peluca rubia peinada de forma idéntica, con dos coletas altas, caracterizando el personaje un bate de béisbol.

No consideramos, como dice la recurrente, que la variante parezca una niña animadora. Por el contrario, el usuario informado considerará que se hace referencia al personaje Harley Quinn, por lo que no reviste carácter singular.

En relación con la variante 48, dice la actora que el diseño consiste en una camiseta original con los hombros al aire, conjuntada con unos pantalones tipo circense en dos colores, con franjas a los lados y que no existe similitud en la comparación de las imágenes a parte de un parecido con pelo de la modelo.

Discrepamos también de dicha apreciación. En ambos casos se aprecia la misma camiseta deportiva blanca, con la parte superior en color rojo, el pantalón mitad rojo y mitad azul e idéntico cinturón negro con tachuelas doradas y hebilla cuadrada y dorada. Ciertamente un pantalón es corto y el otro es largo, pero atendiendo a una comparación global y sintética de los diseños consideramos clara la evocación de la persona de Harley Quin, teniendo en cuenta sobre todo las dos coletas altas con las puntas teñidas de color rojo y azul y el bate de béisbol. Consideramos, por ello, que el diseño carece de carácter singular.

En relación con la variante 20, considera la actora que se trata de un traje de chaqueta rojo vivo sin botones ni bolsillos, acompañado de un chaleco con camisa y corbata que ya de por si es un elemento diferenciador del diseño oponente. Debe destacarse, además, la máscara de payaso sonriente y la ametralladora.

Sin embargo, ambos dibujos tienen un traje rojo liso de manga y pantalón largo, chaleco naranja liso con botones, zapatos negros y corbata lisa. Además, en ambos casos el pelo es verde y la cara blanca. Consideramos claramente que se trata de una evocación del personaje JOKER y que carece de carácter singular.

En relación con la variante 23, afirma la recurrente únicamente que se trata de un vestido de diseño antiguo con un print de salpicaduras que diferencia el de la imagen. El detalle del cinturón es una característica muy común en los vestidos antiguos.

Sin embargo, son muchas las semejanzas entre ambos, ya que tienen los mismos colores, rojo y blanco 'descolorida y desgastadas' que caracterizan al personaje 'Annabel'; el mismo vestido color blanco 'roto' hasta los pies, ribeteado con una franja roja encima del pecho, volante ancho al final del vestido y mangas largas y abullonadas en los hombros. Igualmente en el disfraz tiene trenzas y un cinturón de color rojo con una flor. La circunstancia de las manchas de sangre en el diseño impugnado no se puede percibir como diferencia sustancial, pues claramente evoca la cualidad de personaje de terror de Annabel. Entendemos, por consiguiente, que el diseño carece de carácter singular.

Dice la actora que en relación con la variante 30 se pueden observar múltiples diferencias. Así: 'Podemos empezar con el cuello del vestido, ya que en el diseño impugnado es simple mientras que en el del registro oponente es armado con varias capas tipo lechuguilla. El cuerpo del vestido lleva unas rayas horizontales que no posee el diseño oponente y la falda es recta con una faldilla superpuesta con reborde rojo, mientras que el diseño oponente consta de una camisa con volantes por abajo abullonado y luego una especie de pololos acabado en volante. Además, el tejido del diseño impugnado viene con unas salpicaduras que el diseño oponente no tiene'

Sin embargo, consideramos mucho mayores las semejanzas.

En ambos casos nos encontramos con el mismo color de pelo rojo, acabando en punta la parte superior y peinado en los laterales, con la frente despejada; la misma vestimenta (salvo que el impugnado no tiene pantalón), de color blanco, con volante en el cuello, aunque el personaje oponente tiene tres volantes, pero del mismo tamaño en proporción, también en los brazos, y tres pompones rojos en la parte central. También en la cintura hay dos bieses rojos, en ambos casos, aunque más ancha en el caso del diseño 30. Y además en ambos casos el disfraz se complementa con un globo rojo, muy característico del personaje.

Como indica el Abogado de Estado, no consideramos que el cuello sea una diferencia importante, pues el tamaño de ambos es el mismo o similar, Además, el traje el traje está ceñido produciendo marcadas dobleces horizontales que dan impresión de rayas. Y respecto de la falda, las mangas del vestido también tienen volantes, dando cierto aspecto abullonado, y la caída con volantes de la falda da ese mismo aspecto que los pololos. Y precisamente las salpicaduras de sangre, al tratarse de un personaje de terror, evocan ese personaje. Existe en consecuencia una reproducción tanto de los diseños como de las combinaciones cromáticas que conducirán a que un usuario informado evoque los diseños anteriores y asocie el diseño impugnado con los prioritarios.

En relación con la variante 31, dice la actora que, como en el diseño anterior, empezamos con las diferencias en el cuello de la camisa y acabamos con los volantes que nada tienen que ver con el diseño. Está claro que el diseño oponente evoca una época romántica que nada tiene que ver con los actuales diseños.

Sin embargo, consideramos también, con el Abogado del Estado, que este diseño carece de carácter singular, ya que aparte de poseer las mismas características que el diseño 30, el volante de cuello también múltiple, los mismos tres pompones y el mismo pelo y el globo rojo, tiene un pantalón con volante al final y en la cintura el espacio entre los dos bieses de color rojo es del mismo ancho que en el caso del personaje oponente. Consideramos claramente que el diseño carece de carácter singular y que existe una reproducción tanto del diseño como de la combinación cromática, sin que pueda aceptarse que el diseño oponente evoque una época romántica que nada tenga que ver con los actuales diseños. Consideramos clara la evocación, el riesgo de asociación, y en consecuencia la falta de carácter singular.

Sobre la variante 4, sostiene la actora que, a simple vista se pueden ver los elementos diferenciadores que distinguen los dos diseños, nos referimos a la diferencia de la capa y el cinturón con las franjas amarillas que atraviesan las mayas del diseño impugnado. Si entramos en detalles del complemento de la cabeza se ve que el diseño impugnado es tipo gorro con un antifaz redondo, frente al diseño oponente que tiene forma de rombo. Los guantes con alas y las botas le dan al diseño oponente un carácter distintivo y singular que se difiere totalmente con el diseño impugnado.

Sin embargo, consideramos que son muy claras las semejanzas entre ambos diseños, tratándose de evocar el diseño anterior de 'BATGIRL'. Se trata de los mismos colores negro y amarillo, el mismo traje negro de pantalón y manga larga (mono), incorporándose el logotipo de murciélago. Y es que, efectivamente, el cinturón amarillo reproduce el logotipo del murciélago por el que es conocido dicho personaje; de la misma forma, la capa del diseño impugnado imita incluso hasta la forma de la capa tan característica de BATGIRL, con corte en zigzag. Y en cuanto a la afirmación relativa a que la variante 4 se diferencia porque lleva un 'tipo gorro con antifaz redondo', consideramos, por la comparación entre los diseños, que que realmente se reproduce la máscara del personaje BATGIRL, que únicamente tapa la mitad de la cara, sin incluir la nariz, y que tiene dos orejas puntiagudas en la parte superior.

Consideramos por ello claramente que en el usuario informado se producirá la evocación del personaje referido, por lo que no advertimos que revista carácter singular.

En relación con la variante 12, se afirma en la demanda que se puede ver que en conjunto hay diferencias que pueden dar una distintividad al nuevo diseño como son los trazos de líneas en forma de zigzag, además de acabar las medias con unos elementos dorados que no tienen nada que ver con las botas que usa el diseño oponente y los puños con un borde amarillo.

Sin embargo, en ambos casos el personaje tiene el mismo tipo de traje, con idéntica configuración de colores (rojo amarillo y blanco), cinturón amarillo en forma de rayo y reproducción del mismo logotipo de rayo sobre el fondo blanco en la misma posición del traje.

En cuanto a las líneas en forma de zigzag, aparte de que son casi imperceptibles, se trata de formas de rayos, por lo que viene a evocar precisamente este personaje, conocido como The Flash (El Rayo en español)Y consideramos con la parte codemandada DC Comics que el resto de las diferencias señaladas como los acabaos en el final de las piernas y os puños amarillos, lejos de alejar el diseño impugnado del oponente y dotarlo de singularidad, lo asemeja más si cabe en tanto en cuanto es más que evidente que el diseño impugnado imita también las botas y las bandas amarillas de los brazos tan características de The Flash. Por ello consideramos, ciertamente que este diseño impugnado produce una impresión general idéntica a la ofrecida por The Flash, determinando así que este diseño carece también del carácter singular necesario para su acceso al registro

En cuanto a la variante 43, se afirma que se ven claramente las diferencias entre los dos diseños, desde el logo unido a la capa envolviendo los hombros en el registro anterior, el largo de la falda y el ancho del cinturón, a la falta de complementos como las botas.

Sin embargo, tampoco compartimos dichas afirmaciones, considerando que existe una clara evocación del personaje de 'supergirl'.

Ambos diseños se componen de una camiseta de dolor azul de manga larga y una falda roja de vuelo, más larga por la parte central que se acorta en los laterales; el mismo triángulo amarillo con 'S' de color rojo en el centro de la camiseta; la misma capa roja larga; y un cinturón dorado, con pico hacia abajo en el centro.

Las diferencias señaladas por la parte recurrente, como afirma el Abogado del Estado, son poco importantes y casi no perceptibles a simple vista. El logo en ambos casos es el mismo triángulo con la 'S' de color rojo en el centro, como ya hemos indicado, y que la capa envuelva o no los hombros apenas es apreciable por el largo del pelo de la modelo. Y en cuanto al largo de la falda, dada la impresión de conjunto de los disfraces, consideramos que se trata de una diferencia de muy escasa trascendencia, atendiendo a la comparación global realizada entre los dos signos.

Dice la actora, respecto de la variante 45, que el diseño impugnado tiene una capa anudada al cuello que no sale del traje, además de que el traje se ve claramente que está con un relleno marcando líneas en el cuerpo del modelo que resultan novedosas. Además el personaje del comic viene con unos calzones sobre las medias de color rojo, muy característico en el personaje.

Sin embargo consideramos claramente que el diseño trata de evocar al personaje de 'Superman'.

Son muy claras las semejanzas. En efecto, existe una idéntica combinación de colores en los dos diseños, rojo, azul y amarillo; el mismo traje azul ceñido de manga larga, marcando la musculatura en hombros y abdomen; capa y botas altas rojas, el mismo cinturón amarillo a la altura de la cintura y el mismo peinado corto. Además el diseño incorpora también en la misma posición -la parte frontal del pecho- el conocido escudo de Superman con los mismos colores rojo y amarillo, con la inscripción 'super hero'.

La circunstancia relativa a que la capa se encuentre anudada resulta claramente insuficiente para arrojar una impresión de conjunto diferente a la ofrecida por la representación del personaje de Superman, siendo las impresiones de conjunto prácticamente idénticas y careciendo en consecuencia el diseño impugnado de carácter singular.

Consideramos, en contra de lo afirmado por la parte recurrente, que el grado de libertad del diseñador es muy amplio en el ámbito de los disfraces, no existiendo limitación técnico o normativa, ni restricción alguna por la naturaleza del producto. Y en cualquier caso, que este grado de libertad no se ve condicionado o influido por tendencias o coexistencia de diseños en el mercado, diseños respecto de los cuales, por otra parte, se desconoce si están o no registrados como diseños industriales. Ciertamente, el hecho de que existan páginas web en las que se comercialicen diseños similares resulta irrelevante a la hora de valorar el carácter singular de los diseños ahora analizados.

Se impone, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se imponen a la parte recurrente las costas causadas, con el límite ( art. 139.4 de la LJCA) de 4.500 euros, más IVA, en su caso, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos. (1.500 euros a favor de cada uno de los codemandados).

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Piñeira de Campos, en nombre y representación de la entidad PARTILANDIA 2010 S.L., contra la Resolución dictada por el Director de la Oficina Española de Patentes y Marcas en fecha 17 de junio de 2021, que ha sido identificada en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, por lo que confirmamos la misma al resultar ajustada al ordenamiento jurídico.

Se imponen las costas a la parte recurrente, con el límite y cuantía dispuestas en el último de los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación. En el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando el interés casacional objetivo que se pretenda, y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-93-0436-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-93-0436-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.