Sentencia Administrativo Nº 581/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1906/2007 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto Rollo de Apelación nº "1906/2007"

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de mayo de dos mil nueve.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

Dña. Desamparados Iruela Jiménez.

D. José Luis Piquer Torromé.

SENTENCIA NUM: 581

En el recurso de apelación número 1906/2007, interpuesto por la mercantil ATALAYA DEL MARABU, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Tarsilli Lucaferri y defendida por el Letrado D. Javier Mexia Algar contra "La Sentencia número 299/2006 de fecha 20 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº UNO de Elche, en el Procedimiento Ordinario nº 309/2004, en cuyo fallo se acuerda: "Se desestima el presente recurso contencioso administrativo núm. 309/2004, interpuesto por el procurador Sr. DIEZ SAURA, en nombre y representación de la mercantil ATALAYA DEL MARABU SL, asistida del letrado Sr. MEXÍA ALGAR, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto en fecha 26 diciembre 2003, contra el acuerdo de la comisión de Gobierno del Ayuntamiento de San Fulgencio de 26 noviembre 2003, sobre la cesión de la condición de Urbanizador del Programa de Actuación Integrada del Sector IV del PGOU por parte de la mercantil GRISEL URBANA SL a URBANIZADORA SECTOR IV SL; habiendo sido parte en autos como Administración demandada el Ayuntamiento de San Fulgencio. Y no ha lugar a hacer expresa imposición de costas."

Habiendo comparecido en el presente recurso de apelación, como parte apelada el Ayuntamiento de San Fulgencio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Gil Bayo y la mercantil Urbanizadora Sector 4, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Ruiz Martin, siendo designado como Magistrado ponente (P.R.) el Ilmo. Sr. D. José Luis Piquer Torromé.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Elche siguió procedimiento ordinario número 309/2004 cuyo objeto lo constituyó el examen de la legalidad de la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto en fecha 26 diciembre 2003, contra el acuerdo de la comisión de Gobierno del ayuntamiento de San Fulgencio de 26 noviembre 2003, sobre la cesión de la condición de Urbanizador del Programa de Actuación Integrada del Sector IV del P.G.O.U. por parte de la mercantil Grisel Urbana S.L. a la también mercantil Urbanizadora Sector 4, S.L.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la administración demandada, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los Autos a esta Sala.

TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día 29 de mayo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación al estimar la apelante el vicio de incongruencia de la Sentencia de instancia, al no resolver los motivos aledados en su demanda, así como la falta de motivación del acto recurrido y por último la invalidez de la cesión al no concurrir en la cesionaria los requisitos necesarios para la concurrencia a la adjudicación con arreglo al Real decreto Legislativo 2/2000 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. A todo ello se oponen las apeladas haciendo suyos los fundamentos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Frente a lo argumentado por el recurrente, esto es, que la Sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva, puesto que no da respuesta a ninguna de las cuestiones que planteó en su escrito de demanda.

Para la resolución de la expresada alegación en que la parte apelante funda el recurso de apelación ha de partirse de la doctrina del Tribunal Supremo relativa al vicio de incongruencia de que pueden adolecer las resoluciones judiciales , recogida, entre otras, en la S.TS 3ª, sección 5ª, de 11 de mayo de 2006 -rec. núm. 1415/2003 -, que, citando Sentencias precedentes, manifiesta:

"Tanto la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ, en adelante) como la L.J.C.A. de 1998 contienen diversos preceptos relativos a la congruencia de las Sentencias. Así , el artículo 33 LJCA (art. 43.1 LJ ), que establece que la Jurisdicción Contencioso- Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la Sentencia de fecha 5 de noviembre de 1992 , dictada por la Sala Tercera del TS, señaló los criterios para apreciar la congruencia de las Sentencias, advirtiendo que en la demanda Contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación , de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos , cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional.

No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes , que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

El Tribunal Constitucional , desde su Sentencia 20/1982, ha considerado que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido , puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (SS.T.C. 211/1988, 144/1991, 43/1992, 88/1992 y 122/1994 ).

El rechazo de la incongruencia ultra petita, por exceso cuando la Sentencia da más de lo pedido, o extra petita , cuando el fallo cambia lo pedido, se encuentra también en la necesidad de respetar los principios dispositivo y de contradicción. Asimismo, la Sentencia que silencia la respuesta a concretas peticiones de las partes o cuando su parte dispositiva se remite a lo expuesto en alguno de los fundamentos jurídicos, del que no se puede deducir claramente lo que determina o establece, al dejar imprejuzgada una cuestión objeto del litigio, incurre en incongruencia omisiva.

En el caso enjuiciado, se aprecia que la Sentencia apelada enuncia en su fundamento de Derecho primero todos los motivos impugnatorios alegados por la actora en su demanda en apoyo de sus pretensiones y, en los restantes fundamentos jurídicos dicha Sentencia efectúa argumentaciones jurídicas que dan respuesta a dichos motivos de impugnación. Cuestión distinta es que la apelante comparta o no la fundamentación de la Sentencia, pero que tache esta de incongruente cuando la claridad de exposición de los motivos y los razonamientos jurídicos de que se sirve para rechazarlos dotan al cuerpo de la Sentencia de una intachable estructura jurídica material , de manera que no cabe dar la razón a la apelante cuando aduce que las cuestiones que planteó en la demanda han quedado imprejuzgadas en la instancia.

TERCERO.- En lo que concerniente a la falta de motivación del acto impugnado, no es vano reconocer que la necesidad de motivación de los actos Administrativos, que limiten Derechos subjetivos o intereses legítimos , viene impuesta en el artículo 54.1.a) de la Ley 30/1992, y ha de ser en todo caso suficiente, es decir, que aún en el supuesto de ser sucinta o escueta, ha de contener en todo caso , la razón esencial de decidir, de tal modo que el interesado pueda conocer con exactitud y precisión , el por qué de lo acordado por la Administración, con la amplitud necesaria para su adecuada posible defensa, permitiendo también a su vez a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el art. 106 de nuestra Constitución (en este sentido ST.S. 15 de diciembre de 1999 ). Y en el presente caso, será sucinta la motivación del acuerdo, pero no inexistente como pretende la apelante, no obstante y respecto a la infracción del artículo 63.2 de la Ley 30/1992, que invoca también , debemos señalar que con carácter general los defectos de forma sólo determinan la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, «ex» artículo 63.2 de la Ley 30/1992. Pues bien, para que la indefensión tenga la eficacia invalidante que se pretende, es preciso que no se trate de meras irregularidades procedimentales , sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, esto es, que la misma haya originado al recurrente un menoscabo real de su Derecho de defensa causándole un perjuicio real y efectivo (SST.C. 155/1988, de 22 de julio F. 4; 212/1994, de 13 de julio, F. 4; 137/1996, de 16 de septiembre, F. 2; 89/1997 , de 5 de mayo, F. 3; 78/1999, de 26 de abril, F. 2, entre otras), circunstancia que no concurre en el caso examinado pues la parte recurrente no concreta ni explica de qué forma se le ha privado, o ha resultado menoscabado, su Derecho de defensa, pues ha tenido una participación activa en el procedimiento Administrativo. Dicho de otra forma , la parte recurrente no concreta los actos materiales que le han ocasionado indefensión en el procedimiento Administrativo o que le han privado o mermado de impugnar los actos Administrativos de los que es destinatario, tampoco especifica qué es lo que se le ha impedido alegar o realizar, situándole en zona de indefensión y cuya ausencia hubiera alterado su posición. Por lo que tampoco dicho motivo puede prosperar.

CUARTO.- Distinta suerte ha de correr la alegación del recurrente, quien cuestiona el acierto de la Sentencia en cuanto, ésta califica de correctamente ejecutada la cesión de la adjudicación de la condición de agente urbanizador entre las mercantil Grises Urbana, S.L. y la Urbanizadora Sector IV , S.L., reconociendo plenos efectos al acuerdo posterior del Ayuntamiento que admitió dicho cesión.

La Sala no comparte dicho criterio por cuanto, siendo un hecho contrastado el que el día 21 de diciembre de 2001 el Pleno del Ayuntamiento de San Fulgencio acordó la adjudicación del Pan de Actuación Integrada del sector IV del P.G.O.U. a la mercantil Grises Urbana, S.L.; Con fecha 26 de marzo de 2002, don Avelino, quien era administrador único de aquélla y socio mayoritario, elevo mediante escritura pública acuerdo de cesión de la condición de agente urbanizador a la mercantil Urbanizadora sector IV , S.L.Unipersonal, siendo también administrador único de ésta y socio único de la misma; Resultando que es con posterioridad a la fecha de cesión en escritura pública sin aprobación previa de la Administración, cuando con fecha 26 de noviembre de 2003 se acuerda aprobar por el pleno del ayuntamiento la cesión de la condición de urbanizador en el sector 4 de la empresa Grises Urbana , a Urbanizadora sector IV, S.L.U..

De esta forma debe estarse con la demandante en la evidente infracción del art. 29.11 L.R.A.U ., constando únicamente en el expediente una certificación de la secretaría del Ayuntamiento en que se hace constar que existe acuerdo plenario por el que se aprobó el convenio urbanístico con el urbanizador, de fecha 26.11.2003, ello como única intervención de la corporación respecto a la procedencia de la cesión, cuando esta se produjo con anterioridad el 26.3.2002, es decir, se limita a una certificación relativa a que tal cesión era posible , lo que nada tiene que ver con la valoración precisa respecto a la solvencia del nuevo urbanizador y salvaguardar del interés general como estadio anterior a la posterior aprobación (Art. 29.11 LRAU ), por lo que en este punto debe estarse con la actora en la flagrante vulneración de dicho precepto.

El TS en SS de 28-12-06, 6-6-07 y 27-3-07, entre otras, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la aplicación a la selección de Agente Urbanizador de las normas de Contratos de las Administraciones Públicas: "En definitiva, la decisión municipal respetó los criterios objetivos establecidos en el aptd. 2 art. 47 de la L.V. 6/94 de 15 de noviembre , que regían el concurso, según lo establecido concordadamente en los arts. 87 y 89.2 de la LCAP, para adjudicar la ejecución de la actuación,..."

En el mismo sentido SS del TSJCV, 1572/07 y 407/08, entre otras, se han pronunciado en idéntico sentido "A) el art. 29 de la L. 6/94, reguladora de la actividad urbanística, se remite a la normativa de contratación en varios de sus apartados , es decir, lleva a cabo un proceso de selección del Agente urbanizador tomando como parámetro la existencia de las normas de contratación estatales, de tal forma que, no basta con el genérico de que no se han cumplido las normas de contratación en la selección del agente..."

Por último debe estarse con la demandante en lo llamativo de la fecha de constitución y de cesión de la condición de urbanizador, 25-2-97 y 2-4-97,en cuanto a lo dispuesto en el art. 114 TRLCAP relativo al porcentaje de ejecución realizado previo a la cesión y, el de la solvencia exigible y capacidad de contratación, extremos estos a valorar previamente por la Administración, arts. 15 a 20 LCAP .

Y así resulta , que con arreglo al Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, su artículo 114 establece que "Los Derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato.

2. Para que los adjudicatarios puedan ceder sus Derechos y obligaciones a terceros deberán cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que el órgano de contratación autorice expresamente y con carácter previo la cesión.

b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato, o realizada la explotación al menos durante el plazo de una quinta parte del tiempo de duración del contrato si éste fuese de gestión de servicios públicos.

c) Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la administración y la solvencia exigible de conformidad con los arts. 15 a 20, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente.

d) Que se formalice la cesión , entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.

3. El cesionario quedará subrogado en todos los Derechos y obligaciones que corresponderían al cedente."

No constando que el urbanizador hay actuado previa autorización y aprobación expresa de la Administración actuante y que , la cesionaria reúna los mismos requisitos exigidos por la Ley para ser urbanizador, y cuantos se prescriben en el Texto Refundido del RDLeg. 2/2000 antes referenciado, además de aquellos méritos y condiciones personales del cedente que fueron relevantes para la adjudicación del Programa , esto es su solvencia económica y técnica, no puede estimarse que el acuerdo de aprobación de la cesión sea conforme a Derecho por lo que procede declarar su nulidad. Corrobora esta posición el vigente artículo de la LUV 141 que ha venido a recoger el criterio sostenido por la Sala.

Estimado el presente motivo de impugnación resulta innecesario pronunciarse sobre la pretensión del apelante, con respecto a la pretensión de nulidad de la Sentencia , al haber obviado el traslado a las partes a efectos de conclusiones de la prueba practicada como diligencia final, toda vez que dicha prueba no fue sino una confirmación de la solicitada por la apelante y que no tenía otra finalidad que completar la escritura pública aportada como documental respecto de los defectos o errores materiales que se le imputaban, por lo que dicha diligencia final sólo tuvo como efecto corroborar correctamente el documento ya aportado que adolecía de determinadas hojas y datos, no habiéndoseles ocasionado a las partes indefensión o perjuicio alguno mal no darles trámite de conclusiones respecto de dicha prueba.

QUINTO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso , lo que no concurre en el presente caso, por lo que no procede imponerlas al mismo.

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el Recurso de Apelación interpuesto por ATALAYA DEL MARABU, S.L. contra la Sentencia número 299/2006 de fecha 20 de noviembre de 2006, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo Nº UNO de Elche, en el Procedimiento Ordinario nº 309/2004 , que revocamos y en su lugar acordamos; Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil ATALAYA DEL MARABU S.L, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto en fecha 26 diciembre 2003, contra el acuerdo de la comisión de Gobierno del ayuntamiento de San Fulgencio de 26 noviembre 2003, sobre la cesión de la condición de Urbanizador del Programa de Actuación Integrada del Sector IV del P.G.O.U. por parte de la mercantil GRISEL URBANA SL a URBANIZADORA SECTOR IV SL, que anulamos por considerarlo contrario a derecho. Sin hacer expresa condena en costas a las partes en ambas instancias.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente Administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que , como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.