Sentencia Administrativo Nº 581/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 333/2011 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación contra sentencias 333/2011 Sección: G

Procediment ordinari núm 372/2008-F1

Jutjat Contenciós Administratiu núm 17 de Barcelona

Part apel lant: SR Arsenio

Part apel lada: EXCM AJUNTAMENT DE BARCELONA

S E N T È N C I A núm. 581

Il lms. Magistrats:

SR. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS, President

SRA. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL

SR. HÉCTOR GARCÍA MORAGO

Barcelona, 20 d'octubre de 2014

LA SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA (SECCIÓ TERCERA), en nom de S.M el Rei i de conformitat amb allò que disposa l' art 117.1 de la Constitució, ha pronunciat la SENTÈNCIA següent en les actuacions del recurs d'apel lació núm 333/2011, interposat pel Don Arsenio -representat pel Procurador SR RAÚL GONZÁLEZ GONZÁLEZ i assistit pel Lletrat SR JAIME GARCÍA BOROBIA-, essent part apel lada L'EXCM AJUNTAMENT DE BARCELONA, representat pel Procurador SR JESÚS SANZ LÓPEZ i assistit per una Lletrada consistorial.

Ha estat ponent l'Il lm. Sr. Magistrat HÉCTOR GARCÍA MORAGO, el qual expressa el parer d'aquesta Sala.

Antecedentes

PRIMER.-En el procediment ordinari núm 372/2008-F1 seguit davant el Jutjat Contenciós Administratiu núm 17 de Barcelona, en data 1 de setembre de 2011 es dictà la Sentència núm 243, en mèrits de la qual es veieren confirmades les actuacions de restauració de la legalitat urbanística vulnerada que més endavant s'especificaran; totes elles relacionades amb l'immoble, propietat de l'actor, ubicat al NUM000 NUM001 del núm NUM002 de la DIRECCION000.

SEGON.-La part demandant va interposar recurs d'apel lació contra la Sentència esmentada, el qual va ser admès a tràmit i traslladat a la part demandada, la qual s'hi va oposar en el termini legal i en la forma escaient.

TERCER.-Un cop elevades les actuacions a aquesta Sala, es va acordar formar-ne aquest rotlle d'apel lació i designar magistrat ponent. I un cop verificats els tràmits processals pertinents s'assenyalà el dia 16 d'octubre de 2014 per tal de votar i decidir.

QUART.-En la tramitació d'aquest recurs d'apel lació han estat observades les prescripcions legals de rigor.

Fundamentos

PRIMER:A través del present recurs d'apel lació ha estat impugnada per l'actor en primera instància i propietari concernit, la Sentència núm 243, d'1 de setembre de 2011, dictada pel Jutjat del Contenciós Administratiu núm 17 de Barcelona en el procediment ordinari núm 372/2008-F1.

L'esmentada Sentència confirmà l'adequació a dret de les actuacions administratives de l'Ajuntament de Barcelona que tot seguit passarem a enumerar:

1: Resolució adoptada per la Regidoria del Districte de l'Eixample en data 17 de maig de 2006 (expedient núm NUM003), en mèrits de la qual:

1.1: Van ser declarades manifestament il legalitzables les obres efectuades sense llicència a la DIRECCION000, NUM002, NUM000 NUM001, de la ciutat de Barcelona,

1.2: S'ordenà a l'actor i ara apel lant la demolició de les dites obres en el termini d'un mes, amb restitució, al seu estat anterior, de tots els elements afectats, i,

1.2: Es prohibí l'ús d'habitatge per tractar-se d'un departament d'ús comercial, de 15 m2.

2: Decret d'Alcaldia, de 3 d'octubre de 2007, en virtut del qual es desestimà l'alçada deduïda en data 27 de juliol de 2007 pel Don Arsenio i, alhora, es confirmà la precedent Resolució districtal, i,

3: Resolució de 2 de juny de 2008, en mèrits de la qual el Gerent del Districte de l'Eixample imposà a l'actor una multa coercitiva de 601,01 euros, amb reiteració de l'ordre de demolició i advertiment de nova multa coercitiva i trasllat de les actuacions al Ministeri Fiscal.

SEGON:El Jutjat d'instància considerà provats, entre d'altres, els fets que segueixen:

1: Que l'apel lant comunicà oficialment el 7 de juny de 2005 l'execució d'obres menors a l'interior de l'immoble, expressant a la instància que les dites obres no havien d'alterar la disposició interior del departament.

2: Que (com a conseqüència de la denúncia d'un veí), el 10 de febrer de 2006 es portà a terme una inspecció municipal i es detectà que, allà on hi havia hagut una única sala i un bany, s'havien executat obres que havien alterat la conformació interna del local, consistents en un bany de nou encuny i, a més, en una una petita cuina i en l'habilitació d'un espai com a dormitori, amb l'agreujant que, tant les sortides d'evacuació de fums, com la caldera, ventilaven directament a la finestra que donava al lateral de la façana davantera de l'edifici. Amb alteració estètica afegida, atès que la finestra original havia estat substituïda per una finestra d'alumini blanc, amb reixa per a la sortida directa de fums.

Es tractava, al capdavall, de fets que posaven en evidència l'execució d'obres manifestament il legalitzables, en esdevenir el mitjà necessari per tal d'accedir a un ús d'habitatge absolutament incompatible amb les condicions d'habitabilitat exigibles, atesa la superfície mínima útil. No debades, es tractava d'un 'local comercial' de 15 m2 (veure aquesta superfície a les dades registrals que consten a l'expedient), que no arribava al mínim de 40 m2 exigible en el cas de qualsevol habitatge.

TERCER:En congruència amb els punts controvertits de la litis, el Jutjat 'a quo' rebutjà els al legats de la demanda amb tot un seguit de consideracions que podríem sintetitzar en els termes que segueixen:

- Competència acreditada dels òrgans municipals actuants.

- Correcta incoació del procediment i, en qualsevol cas, manca d'indefensió de l'actor, que va poder accedir a l'expedient; assabentar-se del contingut de la denúncia efectuada por un veí; i al legar i provar en defensa dels seus propis interessos.

- Validesa i caràcter oficial de les actuacions dutes a terme per la inspectora municipal.

- Plena validesa i legalitat de les fotografies de l'interior de l'habitatge preses per la inspectora municipal amb el consentiment de la llogatera del departament.

- Plena acreditació de la realitat de les obres il legals, en mèrits de l'acta d'inspecció i de les fotografies esmentades anteriorment, i en virtut, alhora, de la ratificació de la inspectora en seu judicial.

- Subjecció de les obres a una prèvia 'llicència' municipal en mèrits de l' art 179.e) del text refós de 2005 de la Llei d'Urbanisme (TRLU), en portar aparellades, les dites obres, un canvi d'ús.

- Naturalesa no sancionadora de l'expedient i, per tant, inaplicació del principi de tipicitat en el sentit punitiu de l'expressió.

- Absència de prescripció de l'acció administrativa de restauració en tractar-se d'una infracció continuada o prolongada en el temps (art 219 TRLU).

- Inexistència d'indicis de desviació de poder.

- Caràcter no enervant de la legislació civil, i,

- Ésser, la multa coercitiva també impugnada, una conseqüència lògica de l'incompliment de l'ordre legítima de restauració de la legalitat urbanística vulnerada

Per afegitó, a l'actor i ara apel lant li van ser imposades les costes, en apreciar el Jutjat temeritat processal.

QUART:L'apel lant ha sol licitat d'aquest Tribunal la revocació de la Sentència d'instància i, alhora, l'estimació del recurs contenciós administratiu deduït en el seu dia contra els actes administratius enumerats més amunt. Hi ho ha fet amb tot un seguit d'arguments que haurem de sintetitzar de la manera següent:

1: Inaplicabilitat de l'art 197 TRLU 2005 en no trobar-nos al davant d'un canvi d'ús o d'unes obres referides a tot 'l'edifici'.

2: Inexistència d'infracció urbanística.

3: Tractar-se d'obres de millora que no afectaven l'estructura de l'immoble i que per aquest motiu restaven sotmeses al règim de 'comunicació prèvia'.

4: Manca de notificació de la incoació de l'expedient i incompetència de la Regidoria de Districte.

5: Il licitud de la prova fotogràfica, per desconeixement de la propietat.

6: Incorrecta valoració de les proves i sobreponderació de l'informe municipal d'inspecció en detriment de les proves aportades per l'apel lant.

7: Prescripció de l'acció administrativa, atès que l'ús d'habitatge data de l'any 1980.

8: Desviació de poder, en aplicar-se equivocadament la normativa urbanística referida als 'edificis'.

9: Postergació inadmissible de la regulació civil del dret de propietat, i

10: Absència de temeritat, i temeritat imputable a l'Ajuntament.

CINQUÈ:L'Ajuntament de Barcelona ha fet palesa la seva oposició a l'apel lació adduint les consideracions que segueixen:

A: Invocació, per part de l'apel lant, d'una concepció periclitada del dret de propietat immobiliària.

B: Les proves realitzades en primera instància van acreditar la realitat de les obres identificades per l'Ajuntament i la realitat del canvi d'ús. El jutjat no errà en la valoració de la prova. I encara menys en la selecció del dret aplicable.

C: L'apel lant segueix confonent la potestat sancionadora urbanística amb la potestat de restauració de la legalitat urbanística vulnerada.

D: En tractar-se d'una infracció continuada no hi va haver prescripció.

D: L'expedient va ser tramitat sense incórrer en cap irregularitat. I en qualsevol cas, l'apel lant no patí cap mena d'indefensió.

E: La inspectora actuà correctament i penetrà en l'habitatge amb el permís de la persona que hi vivia, i

F: L'informe de la inspectora en cap cas va ser equiparat a una mena de presumpció 'iuris et de iure'; sinó a un document amb virtualitat probatòria (art 137.3 de la Llei bàsica 30/1992, de 26 de novembre -LPAC-), amb una força de convicció que no es veié alterada per les proves de la contrapart.

SISÈ:Pel que fa als retrets de caràcter formal o procedimental que es contenen a l'apel lació, aquest Tribunal els haurà de rebutjar.

A banda de no constar cap situació d'indefensió real o material susceptible d'impedir que el recurrent pogués assabentar-se del contingut de l'expedient i al legar i presentar proves sense cap restricció, les dades que ens han estat aportades evidencien que el procediment que ens ocupa s'incoà prèvia denúncia d'un veí de l'apel lant, titular, aquell, d'un interès legítim, personal i directe i, alhora, beneficiari de l'acció pública urbanística (art 12 TRLU).

Aquesta denúncia es troba perfectament documentada a l'expedient i es presentà en data 5 de desembre de 2005. Com també es troba documentat el tràmit de vista i al legacions que li va ser concedit a l'apel lant en data 28 de febrer de 2006, quan en l'expedient -insistim- ja hi figurava la susdita denúncia; i també l'informe de la inspectora municipal.

En un altre ordre de coses, l'apel lant hauria d'haver tingut present que la competència de la Regidora de Districte es fonamentava, no en les atribucions específiques contemplades pel Decret d'Alcaldia de 2 de setembre de 1996, sinó en la transferència en bloc, als Regidors de Districte -per part del susdit Decret de 1996- de les competències que en el seu moment l'Alcaldia havia delegat en els Regidors-Presidents de Districte. No s'entendria, de no ser així, que l'Alcalde hagués confirmat els actes impugnats en aquests litis en desestimar el recurs d'alçada interposat per l'ara apel lant. Desestimació, aquesta, que en la pitjor de les hipòtesis hauria desplegat els efectes propis d'un acte de convalidació.

I pel que fa a les fotografies realitzades per la inspectora a l'interior de l'immoble, insistir en què l'actuació de la funcionària municipal va ser perfectament correcte i legal, sense cap ablació de drets fonamentals, atès que no ha estat aportada cap prova que desdigui la versió acollida pel Jutjat d'instància, segons la qual la susdita funcionària penetrà en l'immoble amb l'autorització de la única persona que s'hi podia negar en aquella tessitura; a saber: la llogatera i única habitant efectiva del departament inspeccionat.

SETÈ:Quant a la naturalesa i abast de les obres, aquest Tribunal també haurà de fer seves les encertades apreciacions del Jutjat d'instància.

La denúncia del veí, feta en un moment determinat (desembre de 2005) i no abans. Las observacions directes i precises de la inspectora municipal, ratificades en vista pública amb fermesa i sense caure en contradiccions (veure el CD corresponent). Les factures de les obres, que ens parlen d'actuacions que van molt més enllà d'una simple millora sense alteracions en la distribució interior: Al capdavall, un conjunt d'elements que demostren que a les acaballes de 2005 l'apel lant, en un departament de la seva propietat, de 15 m2, que en els arxius municipals (veure la declaració de la inspectora durant la vista oral) constava com a local legalitzat per a l'ús comercial, executà les obres necessàries per tal que un espai que no reunia les condicions precises, esdevingués 'habitatge'.

Elements de convicció, els anteriors, que no poden considerar-se desacreditats per les meres declaracions de l'arquitecte tècnic i de l'industrial que treballaren per l'apel lant (veure novament el CD citat més amunt); és a dir: per dues persones que en certa mesura també es podien trobar interessades en defugir la seva quota de responsabilitat (no debades l'art 213.3 TRLU estenia la responsabilitat a efectes de sanció -convé no oblidar-ho- a empresaris i facultatius cooperadors en l'execució d'obres sense llicència).

Obres que es van traduir, com ja hem vist, en una alteració substancial de la distribució del departament, amb la intenció de crear les condicions materials propícies que fessin possible la mutació d'un petitíssim local comercial en un habitatge, malgrat no disposar de la superfície mínima necessària.

Obres que, ateses llurs característiques, havien de venir precedides d'una llicència urbanística que l'actor bandejà. D'una llicència perquè així ho especificava l'art 179.1 TRLU en referir-se a 'tots els actes de transformacioŽ o utilitzacioŽ del so`l o del subso`l, d'edificacioŽ, de construccioŽ o d'enderrocament d'obres', i així ho precisava amb més detall el punt 2, lletra e) del mateix precepte en al ludir a '... el canvi d'uŽs, dels edificis i de les instal lacions.'

'Canvi d'ús' que de forma un tant peculiar l'apel lant hauria pretès associar exclusivament als 'edificis', concebuts, aquests, com un tot indivisible, oblidant l'enunciat omnicomprensiu del punt 1 de l'art 179 TRLU i, sobre tot, obviant que allò que és predicable del tot, també ho és de les seves parts individualment considerades; entre d'altres raons, perquè la responsabilitat municipal de vetllar per les condicions urbanístiques i d'habitabilitat dels immobles, no pot quedar constreta -per òbvies raons- a les carcasses de les construccions.

S'escau, doncs, constatar una infracció insubsanable de l'ordenament urbanístic, abordada per l'Ajuntament a través d'una de les vàries potestats existents en seu de restauració de la legalitat en aquest àmbit (art 191.2 TRLU): la dirigida a reposar al seu estat original la realitat física alterada; que no exclou l'eventual activació de la potestat pròpiament sancionadora (no és el nostre cas), en el decurs de la qual sí que podria tenir cabuda la invocació del principi de tipicitat per part de les persones concernides.

L'apel lant també ha portat a col lació diverses normes de dret civil per tal d'intentar excloure l'aplicació del dret urbanístic, i no ha tingut present que la concepció 'romana' del dret de propietat, en seu immobiliària ja fa dècades que no regeix.

Al límits constitucionals associats a la funció social de la propietat ( art 33 CE), s'escau afegir la concepció estatutària del dret de propietat immobiliària (art 5 TRLU) que fa (si més no des de la dècada dels 50 del segle passat) que el contingut d'aquest dret es trobi subordinat al règim urbanístic vigent en cada moment. Sense que aquest règim es pugui veure alterat per relacions o litigis d'ordre civil aliens a la funció pública urbanística.

VUITÈ:Quant a l'eventual prescripció de l'acció administrativa de restauració de la realitat física alterada, la sort de l'apel lació haurà de ser la mateixa.

El recurrent s'ha mostrat disconforme amb la qualificació, feta pel Jutjat 'a quo', de la contravenció detectada com a il lícit de caràcter continuat o prolongat en el temps, per aplicació dels arts 199 i 219.2 TRLU.

L'art 199 TRLU establia que l'accioŽ per a requerir la legalitzacioŽ de les obres o de les actuacions dutes a terme sense llice`ncia, per a ajustar- les a la llice`ncia atorgada o per a adoptar altres mesures de restauracioŽ prescriu al cap de sis anys, a comptar d'acord amb el que disposa l'article 219, a excepcioŽ dels actes nuls de ple dret, que resten subjectes al que estableix l'article 202.

I l'art 219.2 del mateix text legal disposava que el termini de prescripcioŽ fixat per l'apartat 1 comencža a comptar el dia en que` s'ha come`s la infraccioŽ, llevat dels casos en que` es persisteixi d'una manera continuada en la conducta constitutiva d'infraccioŽ o en els casos en que` el fet uŽnic constitutiu d'infraccioŽ es prolongui en el temps. En aquests casos el termini de prescripcioŽ es computa a partir de l'acabament o el cessament de l'activitat il liŽcita.

Aquí, certament, no ens trobem al davant d'una 'activitat' en el sentit propi de l'expressió. Però sí al davant d'una discussió estèril, perquè amb independència de les manifestacions que es contenen sobre aquest extrem a la Sentència d'instància, allò que és cert és que el fet il lícit del canvi d'ús es perfeccionà amb motiu de les obres dutes a terme per iniciativa de l'actor. I és evident que si les obres es van executar a les acaballes de 2005 i la sanció li va ser comunicada a l'apel lant durant el primer semestre de 2007, interposant-se, mentrestant, actes de tràmit coneguts per l'interessat i dotats de virtualitat interruptiva (veure l' art 132 LPAC), la prescripció de sis anys havia de ser de consumació impossible.

En aquest mateix sentit, haurem de rebutjar la pretensió de l'apel lant de retrotraure el 'dies a quo' del còmput de prescripció a la data en què esdevingué llogater del departament abans que propietari (21 de març de 1980), per molt que en el contracte (i posteriorment en el DNI de l'interessat), es fes constar el susdit departament com a habitatge o domicili propi.

El canvi d'ús de 'local comercial' a 'habitatge', per tal de gaudir d'entitat davant les autoritats municipals a tots els efectes, no podia dependre de factors merament subjectius, íntims, o associats a tràmits o a gestions que han estat concebudes per l'Ordenament jurídic amb el designi de satisfer altres finalitats.

El canvi d'ús al qual es referia el TRLU era aquell que havia de venir necessàriament acompanyat de la creació de les condicions materials que el fessin possible. I en el cas de la transformació del local comercial que ara ens ocupa en habitatge, és obvi que aquestes condicions materials no es podien produir sense les obres detectades per l'Ajuntament; per molt que l'actor, en el seu fur intern o davant de terces, identifiqués com a domicili o habitatge propi l'immoble esmentat.

Conseqüentment, tant si estem a la data d'execució de les obres i considerem que aquestes últimes eren l'exponent d'un il lícit instantani, com si les considerem el punt d'arrancada d'una contravenció continuada o prolongada en el temps, el resultat haurà de ser el mateix; a saber: la manca de prescripció de l'acció administrativa de restauració.

NOVÈ:Diferent serà la conclusió a la qual haurem d'arribar a propòsit de la condemna en costes imposada pel Jutjat d'instància; perquè aquest Tribunal no considera que una determinada estratègia de defensa, pel fet d'esdevenir (subjectivament) irritant, desproporcionada, o jurídicament objectable, pugui merèixer el qualificatiu de temerària o contraria a la bona fe processal.

L'apel lació, doncs, haurà de prosperar en aquest punt, sense cap condemna pel que fa a les costes d'aquesta segona instància, atès allò que es desprèn de l' art 139.2 LJCA.

Atesos els preceptes legals esmentats, així com la resta de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que, per tot allò que ha estat exposat, aquesta Secció Tercera de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya HA DECIDIT:

1: ESTIMAR,exclusivament quant a les costes que li haurien estat imposades en primera instància a l'actor, el present recurs d'apel lació núm 333/2011, promogut pel Don Arsenio -amb l'oposició de L'EXCM AJUNTAMENT DE BARCELONA-, contra la sentència núm 243, d'1 de setembre de 2011, dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu núm 17 de Barcelona en el sí del recurs ordinari núm 372/2008-F1. Amb revocació de la condemna en costes que s'hi conté, i

2: DESESTIMARel present recurs d'apel lació quant a la resta, amb confirmació dels pronunciaments corresponents de la Sentència d'instància.

Sense costes.

Notifiqueu aquesta Resolució a les parts amb l'advertiment que és ferma i, com a tal, insusceptible de recursos.

Trameteu una certificació d'aquesta Sentència amb l'ofici corresponent al Jutjat d'origen, per tal que pugui dictar, si s'escau, els pronunciaments d'execució que siguin pertinents.

Aquesta és la nostra Sentència, que pronunciem, manem i signem. Adjunteu-ne una certificació literal al rotlle d'apel lació,

PUBLICACIÓ.-El dia d'avui i en audiència pública, el magistrat ponent ha llegit i ha publicat la Sentència anterior. En dono fe.