Sentencia Administrativo Nº 582/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 511/2004 de 26 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00582/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 582

RECURSO NÚM.: 511-2004

Procurador: D. Oscar García Cortés

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

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Madrid, 26 de marzo de 2008

Visto por la Sala del margen el recurso número 511-2004 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Oscar García

Cortés, la entidad Tegelmann warenhandelsgesellschaft contra las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas de

17 de julio de 2003 por la que se concedió la marca número 2.504.068 50Plus para distinguir los productos de la clase 16 del

Nomenclator Internacional de Productos y Servicios, marca 2.504.068; ha sido parte demandada la Administración General del

Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba, con el resultado que obra en autos, y no la celebración de vista pública ni el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo la audiencia del día 25/03/2008 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Antonia de la Peña Elías.

Fundamentos

PRIMERO La entidad Tegelmann warenhandelsgesellschaft impugna las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 17 de julio de 2003 por la que se concedió la marca número 2.504.068 50Plus para distinguir los productos de la clase 16 del Nomenclator Internacional de Productos y Servicios en favor de su entidad titular, Vivir on Line SL y de 17 de febrero de 2004 que desestimó el recurso de alzada que interpuso contra la concesión de la marca anterior.

En los acuerdos recurridos se estimó que la marca oponente Plus con gráfico fue denegada y la otra marca Plus Office se distinguía suficientemente si riesgo de confusión o de asociación y que no resultaba aplicable la prohibición del artículo 6.1.b) de la Ley 17/2001 .

SEGUNDO La entidad recurrente pretende que se anulen los acuerdos recurridos y alega, en síntesis, que la marca recurrida es incompatible con la suya prioritaria finalmente concedida tras la estimación del recurso contencioso administrativo que interpuso contra su denegación mediante la sentencia firme que aportó por copia y por tanto podía oponerla con los efectos del artículo 34 de la Ley de Marcas , que se trata de marcas incompatibles porque concurre riesgo de confusión o de asociación , que son numerosas las marcas denegadas por su oposición que incorporan la silaba plus, citando las sentencias que estima aplicables y que se han vulnerado los principios de igualdad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al conceder la marca recurrida.

TERCERO El Abogado del Estado se opuso al recurso aduciendo la firmeza en vía administrativa de la marca oponente con independencia del recurso contencioso administrativo que pende y la compatibilidad de las marcas enfrentadas por las disparidades de conjunto que presentan.

CUARTO La entidad Tegelmann Warenhandelsgesellschaft discute en este recurso la legalidad de las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas, por la que se concedió la marca recurrida número 2.504.068 50 Plus para distinguir los productos de la clase 16 del Nomenclator Internacional de Productos y Servicios y se desestimó el recurso de alzada que interpuso contra el acuerdo de concesión del registro de la misma marca, ya que estima que esta marca es incompatible con su marca prioritaria bajo la misma denominación y con su marca mixta prioritaria número 2.488.435 con la misma denominación para distinguir los productos de la misma clases e incurre en la prohibición que establece el artículo 6.1.b) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas , como consecuencia de las semejanzas denominativas, prosódicas y graficas y de la identidad aplicativa que concurren en ambas marcas, concretamente la marca recurrida numero 2.504.068 50 Plus ampara en la clase 16 del Nomenclator Internacional de Productos y Servicios, papel, cartón artículos de estas materias, no comprendidos en otras clases, productos de imprenta, artículos de encuadernación, fotografías, papelería, adhesivos (pegamentos) para la papelería o la casa, material para artistas, pinceles, máquinas de escribir y artículos de oficina (excepto muebles), material de instrucción o de enseñanza (excepto aparatos), materias plásticas para embalaje no comprendidas en otras clases, caracteres de imprenta y clichés y la marca mixta oponente prioritaria perteneciente a la entidad actora número 2.488.435 Plus con gráfico, ampara los productos de la misma clase.

En primer lugar hay que constatar que la marca oponente fue finalmente concedida mediante la sentencia firme de 24 de mayo de 2006 recaída en el recurso número 2643/04 y dictada por la Sección Primera de nuestra Sala y por tanto podía ser opuesta a la concesión de la marca impugnada.

Entrando en el análisis de la cuestión que se plantea en el recurso hay que comenzar diciendo que dentro de las denominadas prohibiciones relativas el artículo 6.1.b) de la vigente Ley de Marcas , establece literalmente que "no podrán registrarse como marcas los signos: b) que, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, existe un riesgo de confusión en el publico; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior", (por marcas anteriores, bien sean españolas, internacionales y comunitarias, se entiende las registradas con solicitud de registro de fecha anterior a la de la solicitud objeto de examen y las no registradas "notoriamente conocidas").

De este precepto se deduce que son tres los requisitos que determinan su aplicación, conforme al primero el signo o medio que pretenda inscribirse presente identidad o semejanza con otra marca prioritaria, que esas similitudes sean de entidad suficiente para generar un riesgo de confusión o de asociación con la marca anterior en el público y que uno y otra amparen idénticos o similares productos o servicios.

El concepto jurídico indeterminado que contiene esta norma debe integrarse conforme a las reglas de la sana crítica en cada caso concreto.

En el supuesto de autos después de verificar la obligada comparación entre las marcas en pugna resultan compatibles, pues la denominación plus no es susceptible de apropiación y en este caso la marca recurrida constituye una denominación de fantasía por el añadido del número 50 que la diferencia de la marca oponente de naturaleza mixta, caracterizada por la misma denominación plus pero con un gráfico que la le confiere individualidad propia y distinta y por el que es conocida en el mercado y ello aunque los productos que ambas marcas reivindican sean similares y sin que la concesión de la marca recurrida implique vulneración de los principios constitucionales que se invocan.

Y por último, si bien se han denegado marcas con la denominación plus otras han sido concedidas y se requiere analizar caso por caso sin que quepan asimilaciones ante denominaciones distintas.

QUINTO En virtud de lo razonado el recurso debe desestimarse sin imposición de costas al no concurrir los motivos que establece el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad Tegelmann warenhandelsgesellschaft contra las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 17 de julio de 2003 por la que se concedió la marca número 2.504.068 50Plus para distinguir los productos de la clase 16 del Nomenclator Internacional de Productos y Servicios en favor de su entidad titular, Vivir on Line SL y de 17 de febrero de 2004 que desestimó el recurso de alzada que interpuso contra la concesión de la marca anterior, por ser ajustadas a Derecho las resoluciones recurridas. No se hace expresa imposición de costas. Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma, haciendo la indicación de recursos del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Cabe recurso de casación.

Por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.