Sentencia Administrativo Nº 582/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1374/2007 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO NÚM. 1374/07

JUZGADO: Almeria NÚM. 1

SENTENCIA NÚM. 582 DE 2.012

Ilma. Sra. Presidente:

Do a María R. Torres Donaire

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Jorge Muñoz Cortés

Dª Maria del Mar Jimenez Morera

____________________________

En la Ciudad de Granada, a trece de febrero de dos mil doce.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 1374/07 dimanante del Procedimiento Ordinario número 194/2006, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Almería; siendoparte apelante/apelada la entidad Jarquil Andalucía SA, representada por Dª Maria del Mar Bretones Alcaraz asistida de la Letrada adscrita a su Gabinete Jurídico, yparte apelante/apelada la Consejeria de Gobernación de la Junta de Andalucía, representada y asistida de Letrado adscrita a su Gabinete Jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo mencionado, en fecha 2 de Marzo de 2007 dictó Sentencia en el Procedimiento Ordinario número 194/2006 'Estimando parcialmente la demanda de recurso contencioso administrativo interpuesto porJarquil Andalucía SA, contra resolución de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucia de fecha 15 de febrero de 2.006, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Almería de fecha 10 de marzo de 2.005, que acuerda imponer a la actora una sanción de 20.000 euros por infracciones en materia de consumo. Sin costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Tras ser admitido por el Juzgado, se verificó traslado del escrito para que, en el plazo de 15 días, se formulara oposición, presentándose por la actora escrito de impugnación del recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente a la Ilma. Sr. Magistrado D Jorge Muñoz Cortés y al no solicitarse el recibimiento del pleito a prueba, se declararon conclusas las actuaciones para dictar sentencia.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora se alado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de apelación estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la resolución de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucia de fecha 15 de febrero de 2.006, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Almería de fecha 10 de marzo de 2.005, que acuerda imponer a la actora una sanción de 20.000 euros por infracciones en materia de consumo.

Tal estimación parcial deriva del hecho de que considera que no tuvo lugar una de las infracciones por las que resulto sancionada la actora, en particular la relativa a la falta de indicación de una fecha cierta para la entrega de la vivienda respecto de la cual aprecia la Administración la concurrencia de una infracción se aprecia la existencia de una infracción prevista en el art 3.3.6 del RD 1945/1983 en relación con el art 34.10 de la ley 26/1984 .

Por otro lado apreciada la prescripción de las infracciones por la entidad recurrente tal prescripción resulta rechazada por el Juzgado al estimar que no resulta de aplicación el RD 1398/1993 sino el RD 1945/1983, de 22 de junio el cual establece un plazo de prescripción de 5 años respecto de las infracciones tipificadas en la ley 26/2984 de consumidores y usuarios. Asimismo y por idéntica razón estima que no se ha producido la caducidad de la acción para perseguir las infracciones de que se trata. Por último respecto a la caducidad del procedimiento sancionador el Juzgado rechaza la misma al considerar que debe considerarse como dies a quo de la caducidad la fecha del acuerdo de incoación del procedimiento sancionador y no la denuncia interpuesta. Por otro lado considera el Juzgado que en la graduación de las sanciones se ha producido un exceso por la Administración declarándose en el fallo que deben las sanciones imponerse dentro del tercio inferior de la horquilla legal

Frente a dicha sentencia la parte actora interpone recurso de apelación en el que, reproduciendo los argumentos de la instancia insiste en la aplicabilidad del RD 1398/1993 sino el RD 1945/1983, de 22 de junio, considerando inaplicable el RD 1945/1983, de 22 de junio dada la especificidad de la materia objeto del mismo. Estima asimismo la parte actora que se ha producido la caducidad del procedimiento sancionador al considerar que debe considerarse como dies a quo del termino de caducidad la fecha de la denuncia y no la del acuerdo de incoación del procedimiento sancionador. Finalmente se alega por el recurrente la falta de concurrencia de las infracciones típicas por las que resulta sancionado.

Por su parte la Administración demandada interpone recurso de apelación frente al pronunciamiento relativo a la graduación de las infracciones

SEGUNDO.Vistos los términos de la apelación debe analizarse en primer lugar la posibilidad de que hubiesen prescrito las infracciones de que se trata que la actora estima haberse producido funda al considerar aplicable el plazo de prescripción de 2 meses consagrado en el artículo 6.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora.

Estima la actora que no puede considerarse aplicable el Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria dada la especificidad de la materia de que se trata que e refiere a un ámbito distinto de aquel en que se producen las infracciones en este caso apreciada por la Administración. Por tales razones estima que el plazo de prescripción debe ser el expuesto de dos meses sin que deba entenderse que la remisión establecida por la Disposición Final segunda de la ley 26/1984 al Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio deba aplicarse para el presente supuesto por cuanto el Decreto 515/1989 por razón del cual se imponen las sanciones de que se trata solo cita a los efectos de su remisión, los artículos 34 35 y 36 de la ley 26/1984

Frente a lo sostenido por el recurrente la Sala estima que a los efectos de la prescripción de las infracciones debe acudirse a los plazos determinados por el Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio en cuanto que el Real Decreto 1398/1993, es de de aplicación supletoria, 'en defecto total o parcial de procedimientos específicos', según determina su art lo-, no es aplicable al presente caso, al existir una normativa especifica sobre prescripción de las infracciones en materia de defensa del consumidor. Y en esa normativa específica, que se contiene en el art. 18.1 del Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio , por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria, al que se remite el art. 11 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, se establece un plazo de prescripción de cinco años, que aquí no había transcurrido. Debe señalarse asimismo que el mencionado Real Decreto 1945/1983 tiene cobertura legal para esa regulación del plazo de prescripción en virtud de la Disposición Final Segunda de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que remite a dicho Real Decreto a los efectos del Capitulo IX de la Ley, que se refiere a infracciones y sanciones.

Considera la actora que la remisión realizada por el RD 515/1989 a la Ley 26/1984 lo es exclusivamente respecto de los artículos 34 35 y 36 de la ley 26/1984 . NO comparte la Sala tal conclusión por cuanto la cita que realiza el artículo 11 de los referidos preceptos de la ley 26/1984 debe entenderse referida al conjunto normativo determinado por dicho cuerpo legal para la persecución de las infracciones en materia de consumidores y usuarios. Así el RD 515/89 opera para integrar o dar contenido a lar normas sancionadoras 'en blanco' de la ley 26/84 especificando asimismo la aplicación de dicha ley ( artículos 35 y 36) para la calificación y graduación de las infracciones. Efectuándose tal remisión a la ley 26/84 en los términos citados y a fin de integrar la tipicidad de las conductas infractoras no puede sino entenderse que en virtud de la aplicación de dicha ley para la tipificación de las infracciones no puede sino procederse asimismo a la aplicación del mismo Cuerpo legal para la prescripción de las mismas pues seria ilógico considerar que remitiéndose el RD 515/89 a la ley 26/84 a los efectos de apreciar las infracciones existentes, se eludiera dicha norma en cuanto al instituto de la prescripción de que se trata aplicándose un plazo de prescripción distinto al establecido en la misma ley para las infracciones tipificadas en la misma.

Esta es la posición mantenida por numerosas sentencias entre las que podemos citar a titulo de ejemplo la Sentencia núm. 501/2001 de 15 marzo del tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 621/1997 .

TERCERO.-En segundo lugar se considera la existencia de caducidad para el ejercicio de la acción dirigida a la persecución de los hechos infractores de que se trata con fundamento en lo previsto por el art 6.2 en relación con lo previsto en los arts 11 y 13 del RD 1398/1993 .

Tal y como señalábamos en el fundamento anterior la aplicación al presente supuesto del RD 1398/1993 debe descartarse pues efectuada la remisión a la ley 26/1984 conforme a la cual se tipifican los hechos sancionados no puede sino considerarse la aplicabilidad integra de dicho texto legal y en particular su disposición Final segunda que declara expresamente aplicable en cuanto a las infracciones en ella tipificadas, las previsiones contenidas en el Decreto 1945/1983, de 22 de junio .

Una vez determinada la aplicabilidad plena de la ley 26/1984 para la persecución de las infracciones que encuentran su fundamento en el Decreto 515/89 y en su virtud por remisión de su disposición Final segunda la aplicación al presente supuesto del Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio , situación que excluye la aplicación del RD 1398/1993 la caducidad invocada debe ser rechazada

El art 18.2 del Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio 'caducará la acción para perseguir las infracciones cuando conocida por la Administración la existencia de una infracción y finalizadas las diligencias dirigidas al esclarecimiento de los hechos, hubieran transcurrido seis meses sin que la autoridad competente hubiera ordenado incoar el oportuno procedimiento.'

Teniendo en cuenta que la denuncia se formula el 2 de Enero de 2004 y el acuerdo de incoación se dicta el 9 de Julio de 2004 notificándose al interesado el día 15 del mismo mes resulta con claridad que no ha transcurrido el plazo de 6 meses indicado en el art 18.2 del Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio

CUARTO.-Por lo que e refiere a la caducidad del procedimiento sancionador la entidad Jarquil estima que el plazo de caducidad debió computarse desde la fecha de la denuncia la cual debe ser el dies a quo desde el cual considerar el plazo de caducidad de 10 meses consagrado para este tipo de procedimientos sancionadores por la ley 9/2001 de Andalucía

La cuestión debatida en este punto es de carácter estrictamente jurídico, reducida a determinar el 'dies a quo' o término inicial del plazo de caducidad aplicable al procedimiento sancionador observado por la Administración para imponer la sanción de que se trata.

Así el dies ad quem o termino final del computo del tiempo de caducidad del procedimiento sancionador es el 23 de Marzo de 2005 como fecha en la cual se notifica la resolución sancionadora, sosteniendo la parte actora que el día de inicio para el computo del indicado plazo debe ser el 2 de Enero de 2004 como fecha de la denuncia, la cual debe ser considerada como inicio del procedimiento sancionador y no el acuerdo de incoación de fecha 9 de junio de 2004.

No comparte la Sala la posición sostenida por la actora en cuanto que el artículo 11 de RD 1398/1993 indica que los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia. Señalándose a continuación que la denuncia es 'el acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa'. De tal regulación se infiere que

Dicha postura es la adoptada jurisprudencialmete pudiendo citarse a titulo ejemplificativo la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 14 de Julo de 2009 dictada en el recurso de Casación núm. 4682/2007 o la dictada por el mismo Tribunal en unificación de doctrina en fecha 28 mayo 2008 RJ 20085426 en el recurso de Casación núm. 82/2005 referida a cuál sea el día inicial, el 'dies a quo', que debe tomarse en consideración para el cómputo del plazo de caducidad en los procedimientos administrativos iniciados de oficio, declarando la citada sentencia que 'el cómputo del plazo se inicia con el acuerdo de iniciación del procedimiento, y no desde la notificación del mismo al interesado'; y (6) es la interpretación sostenida en la sentencia de contraste la que se acomoda a la norma jurídica aplicable, pues el artículo 42.3.a) de la Ley 30/1992 , tras la reforma ya repetida, dice que el plazo que nos ocupa se contará 'en los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación'. Por tanto sobre tales preceptos debe concluirse que la denuncia no es sino la puesta en conocimiento del órgano administrativo competente para su represión de los hechos que pudieran constituir infracción administrativa siendo el acuerdo de incoación dictado por el órgano competente el acto iniciador del procedimiento sancionador y el cual debe considerarse como termino inicial del plazo de caducidad de 10 meses que para estos procedimientos señala la ley 9/2001 de Andalucía tal y como indica el Juzgado de instancia.

También la jurisprudencia de los TSJ avala dicha solución, pudiendo citarse a título de ejemplo la dictada por el TSJ de Asturias, Sentencia núm. 565/2000 de 15 septiembre (RJCA 20002321) en la que se indica que 'no se ha producido, por otra parte, la caducidad del expediente puesto que, tal y como está jurisprudencialmente declarado ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1987 [ RJ 1987, 6524] , por todas) la denuncia no inicia el procedimiento de oficio -como lo es el sancionador- sino que dicha incoación tiene lugar mediante el acuerdo del órgano competente, siendo a partir de la fecha del mismo desde la que el plazo de caducidad debe computarse, y así lo establece el artículo 20.6 del Real Decreto 1398/1993 ; aparte, claro está, de que en esta materia el plazo de caducidad no es el que señala el recurrente, sino el de 12 meses establecido por el Decreto 65/1994 de 4 de agosto que aprobó las Normas Reguladoras de los Procedimientos de la Administración del Principado.'

Por otro lado y concluyendo debe señalarse que a la función específica de protección de la seguridad jurídica concediéndose a la Administración un plazo preclusivo para perseguir las conductas infractoras corresponde al plazo de prescripción de las infracciones, dentro del cual la administración deberá dirigir el procedimiento sancionador frente al presunto responsable.

QUINTO.-Se considera por la actora la inexistencia de tipicidad en cuanto a las infracciones apreciadas por la Administración. Las infracciones impuestas en vía Administrativa son las siguientes:

1.- Una infracción prevista en el art 3.1.3 del RD 1945/1983 3.1 .3. El fraude en cuanto al origen calidad, composición cantidad, peso o medida de cualquier clase de bienes o servicios destinados al público, o su presentación mediante determinados envases, etiquetas, rótulos, cierres, precintos o cualquier otra información o publicidad que induzca a engaño o confusión o enmascare la verdadera naturaleza del producto o servicio. En relación con el art 34.4 de la ley 26/1984 de 19 de Julio

2.- Una infracción por vulneración del art 10.d del RD 515/89 al imponer al adquirente la obligaron de abonar gastos que por ley o su naturaleza corresponden al vendedor, tipificada como infracción en el art 34.9 de la ley 26/1984 imponiendo al comprador expresamente el abono de los gastos de plusvalía o incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana.

3.- Una infracción tipificada en el art 34.9 de la ley 26/1984 en relación con el art 10.d del RD 515/1989 al imponer la condición 4.3 del contrato al comprador de los gastos de cancelación de la hipoteca constituida por el vendedor para el caso de no subrogarse en la misma.

4. Por imponerse al comprador la obligación de contratar un seguro contra incendios mientras dure la existencia del préstamo hipotecario sin que se abone al comprador cantidad alguna en caso de siniestro sin el consentimiento del acreedor, se aprecia la existencia de una infracción tipificada en el art 34.9 de la ley 26/1984 en relación con la disposición adicional primera numero 14.

5.- Atendida la falta de indicación de una fecha cierta para la entrega de la vivienda se aprecia la concurrencia de una infracción se aprecia la existencia de una infracción prevista en el art 3.3.6 del RD 1945/1983 en relación con el art 34.10 de la ley 26/1984 .

6 Por apreciarse la falta de reciprocidad en las prestaciones derivadas del contrato ya que en caso de incumplimiento imputable al vendedor este abonaría se concede a este una mora de 6 meses y transcurrido dicho plazo el como interés el Euribor mas un 5% mientras que en caso de retraso imputable al comprador el vendedor tiene derecho a exigir el tipo de interés de demora desde el incumplimiento del comprador, se aprecia la concurrencia de una vulneración del art 10.1 c) de la ley 26/1984 constituyendo una infracción tipificada en el art 34.9 de la misma ley

SEXTO.-En cuanto a cada una de las infracciones imputadas al actor se aprecia en primer lugar la infracción prevista en el art 3.1.3 del RD 1945/1983 3.1 .3, esto es 'el fraude en cuanto al origen calidad, composición cantidad, peso o medida de cualquier clase de bienes o servicios destinados al público, o su presentación mediante determinados envases, etiquetas, rótulos, cierres, precintos o cualquier otra información o publicidad que induzca a engaño o confusión o enmascare la verdadera naturaleza del producto o servicio. Todo ello por relación con el art 34.4 de la ley 26/1984 de 19 de Julio . Tal infracción tiene como fundamento fáctico en la diferencia existente entre la superficie util de la planta alta de la vivienda que refleja la escritura publica de la vivienda (56,90 metros cuadrados y la que consta en el plano de superficie entregado como plano del contrato (60,20 metros).

Alega la actora que tal diferencia obedece al vestidor del dormitorio principal que debe incluirse en la superficie expresada en el plano correspondiente al dormitorio, habiéndose producido sin embargo en los planos el error consistente en que se computase tal superficie del vestidor en la relativa al dormitorio, como, de forma independiente, en cuanto tal vestidor.

No puede admitirse tal alegación ante la evidencia de que los planos de la vivienda incorporados al contrato reflejan con claridad que el dormitorio en cuestión mide 13,25 metros cuadrados reflejándose gráficamente la existencia del vestidor con una extensión de 3,30 metros cuadrados y no correspondiendo dicha mediciones a la realidad puesta de manifiesto con la escritura publica de compraventa. El pretendido error, que no obedece sino a la negligencia de la parte vendedora no puede estimarse acreditado por comparación con el resto de los dormitorios de la vivienda pues nada impone que los mismos sean iguales, reflejando por el contrario los planos incorporados al contrato tanto la existencia separada del vestidor y su extensión, como la superficie del dormitorio anexo. Por tal razón no puede sino apreciarse la existencia de la infracción de que se trata defraudando las expectativas del comprador a la vista del contrato privado celebrado y dando lugar a que no se adquiera realmente por este la superficie reflejado en el contrato concertado con la vendedora.

SÉPTIMO.-En cuanto se refiere a la infracción por vulneración del art 10.d del RD 515/89 al imponer al adquirente la obligaron de abonar gastos que por ley o su naturaleza corresponden al vendedor, al obligar al comprador al abono de los gastos de plusvalía o incremento de valora de los terrenos de naturaleza urbana tipificada como infracción en el art 34.9 de la ley 26/1984 se argumenta por la parte recurrente que no se produce vulneración de norma imperativa puesto que con independencia de la posición de sujeto pasivo en e tributo debe admitirse la eficacia civil de los pactos relativos al pago de tributos.

No puede admitirse la alegación realizada por la actora. Aún cuando resultan permitidos por la ley general Tributaria la eficacia meramente privada de los pactos relativos al pago de impuestos debe entenderse, conforme al RD 515/89 que tales pactos resultan inviables cuando de contratos sometidos a la legislación de consumo en materia de viviendas se trate y aún menos cuando, como en el presente caso, se realiza mediante contrato de adhesión estableciéndose tal imposición en el clausulado general del contrato no susceptible de negociación. Así la cláusula por la que el comprador ha de hacerse cargo del pago del Impuesto de Plusvalía debe considerarse que esta cláusula, en cuya virtud, serán por cuenta de la parte compradora todos los impuestos y la totalidad de los gastos que se devenguen por razón de la venta, es abusiva por contravenir lo dispuesto en el apartado 22ª de la D.A. citada que considera abusiva 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley imperativa corresponda al profesional', y el art. 1465 CC ( LEG 1889, 27) atribuye al vendedor los gastos de entrega de la cosa vendida y, si bien, permite pacto en contrario, no consta que en este caso ello haya sido negociado individualmente con cada comprador, como sería necesario.

El carácter abusivo de esta cláusula ha sido unánimemente reconocido por la jurisprudencia en sentencias AP Cáceres (Sección 1ª), sentencia núm. 234/2010 de 7 junio ( AC 2010, 1244) , AP Asturias (Sección 4ª), sentencia núm. 435/2010 de 29 noviembre , AP Cádiz (Sección 2ª), sentencia núm. 348/2010 de 23 noviembre , AP Barcelona (Sección 16ª), sentencia núm. 289/2009 de 27 mayo , AP Cáceres (Sección 1ª), sentencia núm. 48/2009 de 2 febrero , AP Valencia (Sección 6ª), sentencia núm. 755/2008 de 9 diciembre y AP Asturias (Sección 5ª), sentencia núm. 278/2007 de 5 julio ( AC 2007, 1767) .

OCTAVO.-En cuanto a la infracción tipificada en el art 34.9 de la ley 26/1984 en relación con el art 10.d del RD 515/1989 al imponer la condición 4.3 del contrato al comprador de los gastos de cancelación de la hipoteca constituida por el vendedor para el caso de no subrogarse en la misma. Se indica por la actora que la subrogación en el préstamo de que se trata es una opción que se ofrece a la compradora para el pago del precio de la vivienda de tal forma que de no utilizarla resulta lógico que el comprador sufra las consecuencias de no utilizar dicha forma de pago.

Los hechos que motivan la sanción aparecen articulados en el clausulado del contrato que se incorporan al expediente administrativo en los que se refleja la expresada obligación del comprador en orden a asumir los gastos de cancelación de la inscripción registral de la hipoteca realizada por el vendedor para el caso de no subrogarse en la misma.

La incorporación de tal cláusula, definida como abusiva por la jurisprudencia civil (v.g. sentencia audiencia provincial de Barcelona -sección primera-, núm. 673/2004 de 20 septiembre . , sentencia audiencia provincial Alicante -Sección 6ª-, núm. 10/2007 de 16 enero. 0 , sentencia audiencia provincial de Sevilla (Sección 6ª), núm. 97/2011 de 14 marzo .) se eleva como infracción a la luz de los artículos citados de la ley 26/1984. En cuanto a las alegaciones de la actora no pueden ser admitidas en modo alguno pues es la hipoteca previamente existente para financiar el proceso constructivo se concierta por el vendedor/promotor en su exclusivo interés siendo facultad del comprador financiar la adquisición de la edificación en la forma que mas convenga a su interés. EN este sentido tal y como expresan las sentencias citadas obligar al comprador a sufragar los gastos de cancelación de la hipoteca constituye una cláusula abusiva que restringe los derechos del consumidor al obligarles a satisfacer gastos por servicios que le resultan ajenos pues el mismo es perfectamente libre de financiar la adquisición de al vivienda en la forma que resulte mas conveniente a su interés

NOVENO.-Se sanciona asimismo a la actora en cuanto impone al comprador la obligación de contratar un seguro contra incendios mientras dure la existencia del préstamo hipotecario sin que se abone al comprador cantidad alguna en caso de siniestro sin el consentimiento del acreedor, razón por la cual se aprecia la existencia de una infracción tipificada en el art 34.9 de la ley 26/1984 en relación con la disposición adicional primera numero 14. En relación a la misma se alega por la recurrente que la cláusula de que se trata no puede considerarse como abusiva pues se encuentra dirigida exclusivamente al aseguramiento del patrimonio del comprador. No comparte la sala dicha posición considerando de una parte que a través de tal cláusula se impone al comprador prestaciones o servicios accesorios que dan lugar al aumento del precio de la operación, siendo tales servicios además impuestos en beneficio del promotor o acreedor quien obtiene una mayor garantía en cuanto al pago del precio, se considera que existe vulneración del art 10 B) del RD 515/89 que impide la existencia en los contratos de que se trata de cláusulas que 'Impongan un incremento del precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales efectivas que puedan ser libremente aceptadas o rechazadas por el comprador o arrendatario con independencia del contrato principal.' Considerándose además que la disposición adicional 1ª de la ley 26/84 declaraba abusiva la cláusula por la que se imponga al consumidor de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (cl. 23) debe estimarse la concurrencia de la infracción por la cual se sanciona a la actora

DECIMO.-Por ultimo se sanciona a la actora por apreciarse la falta de reciprocidad en las prestaciones derivadas del contrato constituyendo una infracción tipificada en el art 34.9 de la misma ley . Se alega en este sentido por el actor que no existe ausencia de reciprocidad por cuanto que para el caso de resolución del contrato se establece la misma indemnización del 30% de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador, tanto si la resolución obedece al incumplimiento del cobrador como si lo es a consecuencia del vendedor

Tal y como indica la parte demandada no son tales términos los que provocan la existencia de la infracción por cuanto que los mismos derivan del hecho de que en caso de retraso por incumplimiento de sus respectivas obligaciones en caso de que el mismo afecte al comprador este abonara inmediatamente el como interés de demora el Euribor mas un 5% que se devengara desde la fecha en que se produzca el incumplimiento del plazo no pagado. Mientras tanto en caso de incumplimiento imputable al vendedor este se concede a este una mora de 6 meses que se producirá en el caso de no denunciar el contrato en el plazo de un mes desde el incumplimiento y transcurrido dicho plazo el interés de demora será el Euribor mas un 5% que se devengará desde la finalización del indicado plazo de 6 meses.

Se aprecia por tanto la diferencia de trato existente en cuanto al incumplimiento concerniente a cada una de las partes razón por la cual debe estimarse la ausencia de reciprocidad y por ello la existencia de la infracción.

UNDÉCIMO.-En cuanto a la graduación de las infracciones el Juzgado de instancia considera que deben imponerse dentro del tercio inferior correspondiente a la horquilla legal. Tal pronunciamiento resulta impugnado por la Administración demandada por cuanto que estima que a tenor de la intencionalidad de la acción de que se trata y por la necesidad de que la infracción absorba los beneficios económicos derivados de la misma, resulta procedente la imposición de la sanción en el grado apreciado por la Administración.

No cabe atender a tales argumentos para revocar el pronunciamiento del Juzgado de instancia. Tal y como indica la sentencia apelada la intencionalidad, integrada en la culpabilidad de la conducta infractora es un elemento nuclear de la infracción de tal manera que el mero hecho de que se trate de una conducta dolosa no puede considerarse como motivador de la imposición de la sanción en su grado máximo pues dicho elemento precisamente integra y justifica la imposición de la sanción al dar lugar a una conducta culpable del sujeto activo. En tales términos es de apreciar un elemento intencional que motive la imposición de la sanción en un grado superior, cuando se trata de una voluntad persistentemente infractora de tal manera que cabe apreciar una permanente voluntad de conculcar el bien jurídico protegido o cuando la conducta se realiza desobedeciendo o contrariando ordenes concretas de la autoridad competente para corregir el comportamiento de que se trate. Nada de ello ocurre en el presente caso, circunstancia que motiva la desestimación de dicho motivo de impugnación y que por el contrario justifica el pronunciamiento de instancia en orden a la imposición de la sanción en su grado inferior.

Por otro lado y en cuanto al beneficio derivado de la conducta infractora no existe calculo alguno en el expediente administrativo en orden a acreditar la existencia del beneficio derivado del comportamiento infractor, que afecta a un solo contrato de venta de vivienda, ni tan siquiera si el beneficio presumible derivado de la inserción de las cláusulas vistas se ha materializado, circunstancia que impide nuevamente considerar tal circunstancia como justificadora de la imposición de la sanción en una extensión superior.

DOUDECIMO.-En cuanto a las costas causadas en ambas instancias, no procede hacer pronunciamiento, conforme al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.- DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto porJarquil Andalucía SA, contra la sentencia de fecha 2 de Marzo de 2007, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 1 de Almería en Procedimiento Ordinario número 194/2006, que se confirma en cuanto a los pronunciamientos combatidos por dicha parte; sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias. Sin Costas

2.- Desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la Junta de Andalucía contra la sentencia de fecha 2 de Marzo de 2007, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 1 de Almería en Procedimiento Ordinario número 194/2006, que se confirma en cuanto a los pronunciamientos combatidos por dicha parte; sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias. Sin Costas

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.