Sentencia Administrativo Nº 582/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 295/2013 de 23 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 295/2013

Parte apelante: FUNDACIÓ HOSPITAL ASIL DE GRANOLLERS, Noemi y SERVEI CATALÀ DE LA SALUT

Representante de la parte apelante: JESÚS SANZ LÓPEZ, JAUME GASSO I ESPINA y JUAN-MANUEL BACH FERRE

Parte apelada: Noemi , SERVEI CATALÀ DE LA SALUT y FUNDACIO HOSPITAL ASIL DE GRANOLLERS

Representante de la parte apelada: JESÚS SANZ LÓPEZ, JAUME GASSO I ESPINA y JUAN-MANUEL BACH FERRE

S E N T E N C I A Nº 582/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de julio de dos mil catorce

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 02/09/2013 el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 14 de Barcelona, en el Recurso Ordinario seguido con el número 74/2011, dictó Sentencia estimatoria parcial del recurso interpuesto contra la desestimación de reclamación por responsabilidad patrimonial. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 21 de julio de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente y las dos Administraciones demandadas impugnan la Sentencia nº 229/13, de 2 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14, que decidió estimar en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Noemi y reconocer su derecho a que el Servei Català de la Salut le indemnizara con la suma de setenta y cinco mil (75.000) euros.

La parte recurrente muestra su disconformidad con la Sentencia esencialmente por cuanto la cantidad reclamada era de 185.915,86€. Parte de que a pesar de haber estimado mala praxis médica en la Sentencia se ha rebajado sustancialmente la indemnización concedida; del mismo modo no está conforme con que no se haya estimado mala praxis médica por falta del consentimiento informado (sí se ha estimado por el acto médico en sí). Impugna concretamente los fundamentos de derecho 4º, 6º y 8º de la Sentencia. Además, para determinar el importe de la reclamación no aplica el baremo contenido en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, que es el que se aplica comúnmente en los casos de mala praxis cuando se aprecia la falta de consentimiento informado.

Tras examinar las lesiones y numerosas operaciones quirúrgicas y dolores soportados por la paciente, afirma que existe una desproporción entre el hecho productor del daño y el daño propiamente dicho y que entiende que deben valorarse.

En concreto, señala que la paciente ha de ser indemnizada por la totalidad de lesiones, secuelas físicas y psíquicas padecidas por la mala praxis de no respetar la libertad del paciente al no poder escoger si quería ponerse en una situación de riesgo por lo siguiente: a) Que el consentimiento informado carece de todos los requisitos legales; b) Que no se realizó un TAC antes de realizar la laparoscopia, lo que comportó un desconocimiento de lo que se iban a encontrar; c) Que se produjo en la intervención la rotura del uréter, a consecuencia de la cual se tuvo que colocar un catéter días después de dicha rotura en la primera intervención y cuyos efectos fueron el origen de las numerosísimas operaciones a las que se ha visto sometida.

Y en cuanto a la valoración del perjuicio económico y moral, con resultado desproporcionado, mantiene que no ha de hacerse a un tanto alzado sino partiendo de las cantidades reclamadas que han sido debidamente expuestas en la demanda por las pruebas médicas, cálculo efectuado de acuerdo con el baremo de la Ley 30/1995. De ahí que discrepa de la posición de la Sentencia de instancia por cuanto no se especifica de dónde sale la indemnización que es muy inferior a la solicitada, siendo necesaria una reparación integral del daño.

Respecto al consentimiento informado, hace referencia al documento nº 31 del expediente administrativo, fechado el 26 de octubre de 2005, que es precisamente el que afecta a la primera intervención y en el que se le indicaba una intervención quirúrgica por laparoscopia, que se realizó el 27 de enero de 2006. Se trata, señala, de un folio impreso con espacios para rellenar que no fue completado; con letra ilegible se hace constar tan solo 'amenectomía ovario izquierdo x laparoscopia' sin explicar en qué consiste la operación y no indicando tampoco por escrito y detalladamente los riesgos generales. Tan solo hace alusión a riesgos personalizados que resultan ilegibles y sin que se atisbe la rotura del uréter. Este, nos dice, es el consentimiento que debió examinar la Sentencia porque fue el prestado para la primera operación cuando se produjo la mala praxis médica de falta de consentimiento informado. Además imputa un error en el sistema de operación escogido (laparoscopia); una mala realización de la misma pues se hizo sin efectuar una ecografía previa (la última se había hecho unos 4 meses antes.) y una rotura del uréter y demás consecuencias que ha llevado a la paciente a sufrir numerosas operaciones, dolores, asistencias de urgencia, etc.

No obstante, añade, la Sentencia no hace alusión a este consentimiento, sino a los de otras operaciones posteriores también insuficientes, en concreto: folio 535; de 6 de noviembre de 2006 sobre legrado realizado el 7 de noviembre; folio 533, del mismo legrado; folio 534 por eventración, de 20 de octubre de 2006 y folio 501 que es un consentimiento de 25 de febrero de 2009 y se corresponde con una laparotomía exploradora.

Por lo que se refiere al Fundamento de Derecho 6º, en el que se valoran los informes periciales, la parte apelante disiente por diversos motivos. En primer lugar porque no se hace referencia a lo manifestado por el Dr. Secundino en relación con el primer consentimiento en el que señala que el impreso no informa de los Riesgos Generales y que sobre Riesgos Personalizados es ilegible lo que le lleva a concluir que sí se produjo una mala praxis porque el consentimiento carece de todos los requisitos que establece la legislación, tanto española como catalana sobre el consentimiento informado, privándose al paciente del derecho a decidir sobre la intervención que le iban a realizar y no dándole la oportunidad de conocer y evaluar la conveniencia y los riesgos de la intervención.

En segundo lugar porque el informe del Dr. Torcuato admite, al igual que Don. Secundino , que la paciente fue diagnosticada de un quiste de endometriósico del ovario izquierdo, según las ecografías practicadas (21/07/2005; 23/09/2005 y 26/10/2005), pero fue intervenida el 27/01/2006, es decir, más de 3 meses después de haberle practicado la última ecografía (pag. 3).

En la misma página coincide con Don. Secundino en que se efectuó la laparoscopia y que, al encontrarse con múltiples adherencias y al no poder conseguir de ninguna forma la decapsulación del quiste por las múltiples adherencias, tuvo que pasarse a laparotomía.

En tercer lugar en cuanto se creyó equivocadamente que el hematoma de pared abdominal era tal cuando era un urinoma del uréter, según el TAC, que ya existía en la segunda intervención por lo que hay que suponer que se produjo en la primera operación (pag. 6).

En cuarto lugar, pone de relieve que en la cuarta intervención para reimplantar el uréter afectado, que estaba roto y del que salía la orina que le producía infecciones, no se pudo hacer la intervención de colocación de un catéter por no disponer de un cirujano especialista en urología, quedándose 6 días en esta situación. Además, le quedó una secuela de hidroureteronefrosis izquierda a fibrosis quirúrgica (pag. 7).

En la misma página, al tratar de la cuarta intervención (la eventración de una cicatriz laparotómica consecuenciaq que era esperable en una persona obesa tras varias laparotomías) cuestiona por qué razón no se le colocó en la anterior operación una malla si era previsible la eventración con salida de los intestinos. De haber sido así, se hubiera ahorrado una intervención nueva, perjudicándole la proliferación de adherencias e infecciones.

De todo ello concluye que en el peritaje aportado por la parte, resulta la relación de causalidad así como que las lesiones y secuelas son antijurídicas.

Por último, en relación con el Fundamento de Derecho 8º, que es el que se refiere a la cuantificación del daño expone que la cuantificación que hace la demanda (folio 27 de la demanda) implica un pormenorizado análisis del informe Don. Secundino que para determinar los días de baja hospitalarios e impeditivos, las secuelas y consecuencias de las lesiones aplicacó la Ley 30/1995. Manifiesta que, frente a lo alegado en la Sentencia, la actora está en edad laboral y tiene derecho a que la indemnización comprenda la totalidad de los días de baja hospitalarios e impeditivos.

En relación con la secuela que resulta de la fotografía aportada (cicatriz), y que se rechaza por no constar la fecha, manifiesta que se corresponde con la eventración con colocación de malla por tener los intestinos fuera, según los informes aportados.

Sobre los días reclamados, Don. Secundino , que examinó a la paciente, estudió y concretó en su informe los días de curación hospitalarios (27/02/06-07/04/06); (06/11/06-07/07/06); (22/02/07-27/02/07); (04/02/08-11/02/08) y (18/05/09-26/05/09), indicándose los periodos durante los que estuvo internada; los días de curación impeditivos (27/02/06-30/09/09, de los que restando los 60 días hospitalarios, da un total de 1251 días. Y para realizar tal informe el perito tuvo en cuenta 126 fuentes documentales. Además, el dictamen aportado por la parte actora como documentos 86 y 87 fue considerado suficiente por el Juzgado a quo pues denegó su comparecencia por no resultar necesaria la exposición del dictamen.

Afirma que la Jurisprudencia va aplicando con mayor reiteración el baremo referido para evitar casos de injusticia, con cita de la STS de 28 de junio de 1999 (RJ 1999 , 6330); de 4 de abril de 2000 ( RJ 2000, 3258); de 24 de octubre de 2004 ( RJ 2004, 1082); de 13 de octubre de 1998 (RJ 1998 , 7820); la de 2 de marzo de 2004 (RJ 2004 , 2641); de 11 de octubre de 2005 (RJ 2005 , 8500); de 20 de septiembre de 2005 (RJ 2005 , 7503); de 25 de abril de 2005 (RJ 2005 , 6582); 9 de noviembre de 2005 (RJ 2005 , 7531); de 3 de diciembre de 2002 (RJ 2003 , 293); de 7 de octubre de 2003 (RJ 2003 , 8228); de 23 de abril de 2004 (RJ 2004, 3913) de esta Jurisdicción contencioso-administrativa y por otras de la jurisdicción penal: STS nº 723/2005, de 7 de junio (RJ 2005 , 9666); nº 105/2006, de 9 de febrero ( RJ 2006, 2814); nº 1564/2005, de 27 de diciembre ( RJ 2006, 2602); nº 1346/2005, de 21 de octubre (RJ 2006, 52 ) y de 15 de abril de 2005 (RJ 2005, 9766) y social STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000 , 9673) y 7 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1828).

En definitiva, la recurrente lleva sufriendo lo indecible desde la primera operación (primera laparoscopia) hasta las últimas asistencias por dolor en el Hospital San Benito de Badajoz (el 23 de marzo de 2012): siete años de sufrimiento por una actuación antijurídica de la Administración y por la que tiene derecho a ser indemnizada.

Aportó los documentos 88, 89, 90 y 91 respectivamente que responden a los informes del Hospital Don Benito Villanueva de Badajoz, consistente en eventración por síndrome adherencial (doc. 88), informe de consulta de 24 de noviembre de 2010 por reimplante ureteral (doc. 89); informe de la Unidad del Dolor de Don Benito de 12 y 23 de marzo de 2012.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso, se revoque la resolución impugnada y se dicte Sentencia en los términos que se solicitaba en la demanda, es decir, concediendo a la demandante una indemnización de 185.915,86 € más los intereses descritos en la demanda y más las costas originadas en el trámite seguido ante el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 14.

SEGUNDO.-El Servei Català de la Salut impugna la Sentencia por un único motivo: infracción de la doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial derivada de asistencia sanitaria.

Afirma que en función de dicha doctrina no resulta suficiente la existencia de un daño o lesión sino que hay que acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta e independientemente del resultado producido en la salud o la vida del enfermo de modo que solo cuando se infringe la lex artis responde la Administración pues en otro caso no le serán imputables por no ser antijurídicos.

Refleja la doctrina que contiene al respecto la Sentencia de instancia así como la correcta valoración de la prueba practicada al afirmar que el dictamen Don. Secundino 'no demuestra la infracción de la lex artis' y que sus conclusiones son 'ex post' y que 'parte de hipótesis no contrastadas' dando prevalencia al informe Don. Torcuato porque 'tiene mayor credibilidad y precisión' por su condición de especialista en ginecología, lo que le lleva a concluir que 'no hay incumplimiento de la lex artis' y que 'no puede realizarse un juicio crítico de la lex artis de los profesionales que intervinieron', habiendo reconocido previamente que no se vulneraron los derechos de información al paciente.

Sobre estas premisas, afirma que el razonamiento lógico y congruente hubiera comportado un pronunciamiento desestimatorio y absolutorio para la Administración. Pero ello no ha sido así, sino que concluyendo que no hubo mala praxis hace una inexplicable vuelta al asunto y concluye que los daños se hubieran podido evitar, decidiendo que han de ser compensados.

Al no llegar a esta conclusión desestimatoria, infringe la jurisprudencia que se cita en la propia Sentencia de modo que es inaudito el pronunciamiento final, motivo suficiente para estimar el recurso de apelación. Por todo ello, solicita que se estime el recurso y se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.-El Hospital Asilo de Granollers, tras hacer un breve resumen del litigio, critica la Sentencia impugnada por considerar que ha efectuado una errónea apreciación de la concurrencia de la preceptiva relación de causalidad y del carácter antijurídico del daño alegado. Efectúa consideraciones sobre las dos periciales aportadas y concluye de forma indubitada la adecuación del servicio sanitario a la lex artis ad hoc insistiendo en que el servicio sanitario es una obligación de medios y no de resultados de modo que las complicaciones derivadas de la primera intervención quirúrgica, obligan a recordar que el buen o mal éxito de los actos terapéuticos no siempre puede quedar asegurado por lo que, afirma, este proceso debiera haber concluido con un pronunciamiento desestimatorio de la demanda.

No obstante, la Sentencia efectúa un giro sorprendente y, faltando un sustrato probatorio, acaba con un pronunciamiento contrario al que resultaría de la recta aplicación de las conclusiones precedentes al afirmar que la responsabilidad de la administración sanitaria puede derivar no solo de una mala praxis o vulneración de la lex artis médica, sino también de un defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, consideración jurídica con la que, en abstracto, puede estar de acuerdo, pero no en su aplicación a este caso concreto en la medida en que la Sentencia afirma que 'si bien no puede realizarse un juicio crítico de la lex artis de los profesionales que intervinieron, lo cierto es que se concluye del material probatorio que se han producido unos daños que tal vez se hubieran podido evitar y que han de ser compensados'. Ello supone, a juicio de esta parte, una vulneración de la preceptiva relación de causalidad que ha de quedar probada siempre sin que se concrete el supuesto defecto, insuficiencia o falta de coordinación del servicio que se invoca ni tampoco cómo habría podido incidir el mismo en la producción de los daños que se reclaman.

De otra forma, se extendería la responsabilidad patrimonial de la Administración hasta convertirla en una aseguradora universal contraria a la jurisprudencia de aplicación. En definitiva, debiera haberse acreditado que con una actuación diferente este daño se hubiera podido evitar y en este caso no se ha demostrado que la actuación no fue correcta. Por ello considera que existe una incongruencia entre los razonamientos que llevan a la Juzgadora de instancia a apreciar una asistencia médica correcta y ajustada a la lex artis ad hoc y la conclusión final que imputa responsabilidad patrimonial a la Administración.

Seguidamente cita y transcribe, en parte, la STS de 22 de diciembre de 2001 (RJ 2002, 1817) y la STSJ de Cataluña, Sección 4ª, nº 371/2008, de 13 de mayo , terminando por suplicar que se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia y se desestime el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.-Tanto la parte recurrente como las Administraciones demandadas se oponen al recurso de apelación de la contraparte, argumentando y reafirmando sus propios argumentos, en los términos que consta en las actuaciones.

QUINTO.-De acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, que conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo y de los Tribunales inferiores, tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, se exige que el escrito de alegaciones del apelante contenga una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada con el fin de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia y sin que sea suficiente una reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una sentencia desfavorable, en todo o en parte, a su favor.

Al admitirse e recurso, el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, aunque siempre de acuerdo con los motivos esgrimidos por la parte apelante con el fin de respetar también el límite de congruencia.

Por otra parte, el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar no solo la aplicación de las normas sino también la valoración probatoria del Juez 'a quo' y, en definitiva, el acierto o no del fallo de la resolución judicial objeto de impugnación ( STS de 24 de noviembre de 1987 , de 5 de diciembre de 1988 , de 20 de diciembre de 1989 , de 5 de julio de 1991 , de 14 de abril de 1993 , de 26 de octubre de 1998 y de 15 de diciembre de 1998 .

SEXTO.-Empezaremos por examinar el recurso de apelación de la parte recurrente. En desarrollo de los motivos citados sostiene que la antijuridicidad del resultado daños resulta de lo siguiente: a) Falta de consentimiento informado; b) Errores u omisiones: pruebas no realizadas antes de la intervención quirúrgica (ecografía realizada varios meses antes de la misma); elección inadecuada del procedimiento quirúrgico (laparoscopia, que precisa un médico con gran conocimiento y una ecografía recién hecha para saber si tenía adherencias y de qué tamaño era el tumor a extraer) que se tuvo que transformar en cirugía abierta (laparatomia) sobre la marcha ante la existencia de un tumor mayor de lo que se esperaba y múltiples adherencias provocando la rotura del uréter; c) Urinoma (posterior diagnóstico erróneo creyendo que tenía un hematoma y por el que fue operada el 3 de marzo de 2006 resultando ser orina que salía del uréter; d) No reimplantación del uréter hasta el 8 de marzo de 2006 (fecha de implante uretero-vesical izquierdo); e) Necesidad de ser intervenida de nuevo por amplia eventración de intestinos que intenta su cierre con malla de polipropileno y reintervención de adhesiolisis; y f) Seroma de cicatriz, quedándole disminución de la función renal izquierda que le va produciendo nuevas adherencias e infecciones y fuertes dolores abdominales que fueron la causa y al mismo tiempo el origen de numerosas intervenciones.

Empezaremos por la crítica que se hace respecto al consentimiento informado. La Sentencia de instancia nos dice al respecto que 'no se comparte el alegato de la demanda cuando mantiene que los documentos de consentimiento que aporta y los que figuran en el expediente administrativo, no se ajustan a la normativa, pues lo que resulta de los mismos es que a la paciente se le ha explicado todo el procedimiento y sus consecuencias (folio 535), la descripción del procedimiento y los riesgos generales (folios 533 y 534) los personalizados (folio 501).'

Pues bien, el folio 535, incluye el consentimiento informado para procedimientos anestésicos y se refiere a una intervención posterior, pues se presta el 6 de noviembre de 2006. En el folio 533 consta el consentimiento prestado en la misma fecha (el 6 de noviembre de 2006), para realizar un legrado. En el folio 534, que no consta fechado, es también para otra de las intervenciones posteriores (Eventración). Y en el folio 501 consta el consentimiento prestado el 25 de febrero de 2009, relativo a una exploración posterior.

En consecuencia, se omite valorar el consentimiento prestado por la recurrente en fecha 26 de octubre de 2005, que obra, entre otros, en el folio 31 del expediente administrativo y que era precisamente aquel que firmó antes de que se le realizara la primera intervención quirúrgica que tenía por objeto la extirpación de un quiste en el ovario izquierdo. El Dr. Íñigo , del servicio de Tocoginecología, se limitó a describir el procedimiento 'amenectomía ovario izquierdo x laparoscopia', omitiendo cumplimentar los riesgos generales del procedimiento más frecuentes aunque leves y los más raros pero graves, como la parada cardio-respiratoria. En los riesgos personalizados en el caso concreto resultan ilegibles y no cabe admitir la interpretación que nos da el Dr. Torcuato en su informe por cuanto no fue el médico que redactó el documento y no se ha examinado al médico que lo hizo.

Tampoco se cumplimentan los apartados siguientes: a) sobre la necesidad del procedimiento a seguir y de 'les seves alernatives'; b) consecuencias en caso de no llevarse a término dicho procedimiento; y c) la posible necesidad de modificar la intervención.

El informe Don. Secundino en su informe señala que 'Se le indica la realización de una intervención quirúrgica por vía laparoscopia, firmando un formulario de consentimiento informado insuficiente (folio 469 de la actuaciones) indicando a modo de ejemplo el folleto recomendado de información para el paciente Apendicectomías Laparoscópicas (folio 470).'

Incluso el propio Dr. Torcuato que examina el consentimiento indica que en el consentimiento se incluye el tratamiento quirúrgico propuesto (quistectomía por laparoscopia) y que consta en el apartado de riesgos personalizados los de 'infección, hemorrágica y lesiones en órganos vecinos' (aunque hay que señalar que la letra es casi ilegible)'. Y aunque reconoce que la lesión del uréter en cirugía ginecológica es una de las complicaciones que se deben hacer constar por su relativa frecuencia, especialmente en cirugía compleja como sucede en la oncológica o en pacientes con cuadros adherenciales secundarios a procesos inflamatorios o endometriosis, en su conclusión afirma que en el caso de autos la paciente fue advertida de forma 'indirecta' al señalarse el riesgo de lesión de órganos vecinos al ovario.

Pues bien, en primer lugar hemos de tener en cuenta que la cuestión relativa al consentimiento informado es una cuestión jurídica a valorar por el Tribunal en función de las circunstancias. No obstante, los peritos pueden ilustrar al Tribunal sobre los protocolos imperantes en cada una de las intervenciones, caso de existir, o de cómo se ofrece a los pacientes habitualmente el consentimiento y en casos de formularios qué indicaciones indispensables que han de reflejarse en los casos en que deba prestarse por escrito.

En este caso, hemos de concluir que el documento que sirve de base para justificar que se ofreció el preceptivo consentimiento informado a la paciente con carácter previo a la intervención de autos es insuficiente porque no da cumplimiento a la obligación legal de informar adecuadamente al paciente por cuanto no expone ningún riesgo general y en los específicos ni comprende todos los que habría que indicar y los que describe resultan ilegibles. No es de recibo utilizar una fórmula abierta o indirecta -según calificación del perito Dr. Torcuato - porque la obligación que exige tanto la Ley autonómica 21/2000, de 29 de diciembre, como la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, es la de ofrecer una información clínica verdadera que se comunicará al paciente 'de forma comprensible y adecuada a sus necesidades' con el fin de ayudarle a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad (art. 4.2) y el propio perito de la Administración admite que la lesión en el uréter es una lesión previsible y conocida que debe hacerse constar por su relativa frecuencia.

Y, con arreglo al art. 8.2, el consentimiento, que es verbal por regla general, ha de prestarse por escrito en los casos de intervención quirúrgica, como era el caso.

Teniendo en cuenta los términos en que se viene siendo exigido el cumplimiento de tal obligación por la jurisprudencia hasta el punto de que su ausencia constituye una mala praxis ad hoc que traslada a la Administración que incumple con ese deber legal la responsabilidad que asumiría el paciente, en el ejercicio de su libertad de decisión (siempre que el consentimiento se hubiera realizado en términos que permitan la comprensión y le ayuden a tomar una decisión sobre su salud).

A mayor abundamiento, Don. Secundino también pone de relieve que aunque se hizo un estudio preoperatorio adecuado la paciente no fue intervenida hasta 4 meses después de realizarse la ecografía y que no se realizó ninguna ecografía anterior a la intervención quirúrgica (causa probable de la necesidad de cambio de técnica quirúrgica, folio 470 de las actuaciones). Añade que la intervención fue difícil sin que se informe de la causa específica de la reversión de laparoscopia en laparotomía aunque deduce que pudiera deberse a que el quiste era de superior tamaño al esperado y a que existían múltiples adherencias (folio 433 y 437 de las actuaciones). Respecto a este punto, como veremos más adelante, el Dr. Torcuato ofrece otra versión distinta sin dar tampoco ninguna razón de su exposición, pues ya se ha dicho que no se hizo constar en el expediente el cambio de una intervención a otra.

Del mismo modo, es un hecho no cuestionado que en la segunda intervención no se pudo solucionar el problema del uréter por no estar presente un cirujano especialista en Urología, lo que obligó a otra intervención posterior para resolver el problema.

La Sentencia da prevalencia al dictamen Don. Torcuato a pesar de que en este punto el informe emitido por Don. Secundino está más fundado en sus razonamientos y conclusiones. De entrada relaciona minuciosamente todos los documentos que ha consultado de los que resultan los datos clínicos, mientras que Don. Torcuato únicamente cita como fuentes el expediente facilitado por la Asesoría Jurídica del ICS, sin mayor concreción y efectúa afirmaciones tales como 'ante los hallazgos observados: múltiples adherencias del quiste a trompa, intestino grueso y pared abdominal y ante la imposibilidad de conseguir la completa encapsulación del quiste por las múltiples adherencias' (como posible causa de la reconversión de la laparoscopia en una laparotomía) que en absoluto resultan del expediente, pues ya se ha visto que no se informó de la causa específica de la reversión de laparoscopia en laparotomía lo que constituye también una mala praxis en la medida en que tal ocultación impide examinar si se actuó o no de conformidad con la lex artis ad hoc y, en consecuencia, no permite la revisión jurisdiccional.

Pues bien, en el caso de autos además de que el consentimiento informado no se ajusta a los designios de la Ley tal como ha quedado expuesto queda evidenciado que los daños y secuelas que sufrió la recurrente tuvieron su causa en la primera intervención quirúrgica practicada. Así se reconoce por el propio perito Dr. Torcuato (folio 6 de su informe, folio 502 de las actuaciones) el cual también admite que la tercera intervención para reimplantar el uréter afectado se hubiera podido realizar con la anterior 'caso de disponer de un cirujano especialista en urología en el acto operatorio', lo que 'probablemente no fue posible' y sin que la Administración haya ofrecido razón alguna que justifique tal omisión cuando la recurrente se vio obligada a volver a entrar en quirófano a los 6 días (tiempo entre la segunda y tercera intervención). Del mismo modo, tuvo que someterse a una cuarta intervención para corregir la eventración mediante la colocación de una malla, complicación que tampoco figura en el consentimiento a pesar de que era una complicación 'esperable especialmente si la paciente era obesa' (folio 503 de las actuaciones).

Por todo lo dicho, queda acreditada la relación de causalidad entre la mala praxis de la Administración y el resultado dañoso. Efectivamente, tal como viene recogiendo la Jurisprudencia también la falta de consentimiento informado es una mala praxis ad hoc por la que la Administración ha de responder. En este caso, la Sentencia rechaza que se hayan vulnerado los derechos de autonomía del paciente, pero lo ha hecho sin tener en cuenta aquel primer consentimiento (que obra en el folio 31 del expediente administrativo) examinando tan solo los posteriores. Ahora bien, hay que considerar que también aprecia mala praxis en la medida en que -aunque bajo argumentos aparentemente contradictorios- considera que no se ha infringido la lex artis pero sí la prestación de medios, terminando por declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración y condenándola a abonar una indemnización.

Por todo ello, el Tribunal considera que el recurso de apelación de la parte recurrente ha de prosperar en este punto en la medida en que el primer consentimiento que firmó la recurrente resultaba insuficiente y no se indicó el riesgo de rotura del uréter que se presentó en dicha intervención en tanto que ya en la segunda fue cuando se apreció dicha complicación ni el riesgo previsible de eventración.

SÉPTIMO.-Hemos ahora de entrar a cuantificar el daño sufrido. Antes que nada hemos de poner de relieve que dentro de los reclamados en la demanda se incluyen también los daños y lesiones derivados de una quinta y sexta operación.

Pero la quinta intervención tenía por objeto extirpar un quiste del ovario derecho (ovario restante). Se operó, nos dice el Dr. Torcuato , pensando que se trataba de otro endometrioma, cuando realmente se trató de un cuerpo lúteo hemorrágico, que es totalmente fisiológico, siendo comprensible la indicación quirúrgica. Nada nos dice el dictamen Don. Secundino que evidencie una falta de indicación quirúrgica o un error manifiesto e injustificable del diagnóstico ni la relación de causa efecto con la actuación sanitaria anterior.

Y lo mismo cabe decir de la sexta intervención para tratar el dolor abdominal, puesn como señala el Dr. Torcuato , está demostrada la alta frecuencia de adherencias postoperatorias tanto en cirugía abierta como en laparoscopia y muy especialmente en pacientes operadas por endometriosis cuya frecuencia, según diferentes estadísticas oscila del 30% al 100%, de modo que, ante la sintomatología que presentaba la paciente, el médico indicó esta intervención con el fin de aliviar el dolor que padecía la paciente. Bajo esta premisa, añade, debe aceptarse la indicación de una última laparotomía para liberar adherencias en la que de forma profiláctica se decidió extirpar el apéndice, actuación que él cree justificada para evitar posibles dudas futuras; del mismo modo la extirpación del epiplón/omento fue necesaria porque es uno de los tejidos que suele verse involucrado en los cuadros adherenciales.

De ahí que debamos excluir el periodo de estas dos intervenciones de los daños a indemnizar pues son dolencias independientes que no guardan relación de causa a efecto con las anteriores al no haber justificado la recurrente que sean consecuencia de la actuación sanitaria anterior. En consecuencia, dentro del periodo a indemnizar habrá que incluir solo hasta la fecha de alta hospitalaria por la intervención que tuvo lugar el 22 de febrero de 2007 (fecha alta hospitalaria 27/02/2007, folio 459 de las actuaciones), sin que se conozca la fecha de alta médica, puesto que si bien la paciente presentó dolores abdominales en fecha 10 de octubre de 2007 (folio 390 del EA) ya en fecha 14 de septiembre de 2007 se le diagnosticó un quiste en el ovario derecho (folios 394, 393 y 392 del EA) por lo que se desconoce si tales dolencias respondían a las intervenciones anteriores o a la nueva patología que presentaba.

Por todo ello, solo cabe tener en cuenta los periodos siguientes: a) 27/02/06-07/04/06; b) 6/11/06-07/11/06; y c) 22/02/07-27/02/07 (pues aunque se fija el control para el 9/03/2007, éste no figura en el expediente ni se relaciona en el minucioso detalle que hace el dictamen pericial aportado por la actora). Figura además un ingreso el 28/02/07 para reparación de eventración (folio 436 de las actuaciones) que sí ha de incluirse en el periodo a computar. Procede pues computar 366 días, de los que 50 días son de baja hospitalaria y el resto impeditivos.

En relación con las secuelas, cabe apreciar una insuficiencia renal unilateral, valorada en 5 puntos y las eventraciones que se valoran en 20 puntos (total 25 puntos). A ello hay que unir el perjuicio estético importante valorado en 20 puntos pues no puede caber la menor duda de que las fotografías que el perito incorpora a su informe pericial se corresponden con la gran cicatriz de la recurrente y con la eventración padecida.

En cambio, las Adherencias peritoneales, aunque no se dude de su existencia, no queda justificado en qué medida son consecuencia de la actividad sanitaria de autos pues pueden también obedecer a una predisposición o propia naturaleza de la paciente.

Por último, la pericial aprecia una incapacidad permanente parcial por estar afectada la paciente por una limitación para actividades que requieran de esfuerzos musculares abdominales junto a la existencia de un dolor crónico con necesidad de tratamiento farmacológico de forma continuada que contribuye de forma sustantiva a agravar el menoscabo cotidiano para las actividades habituales de su vida diaria, razón que lleva al perito a valorar la incapacidad en su valor más alto.

En consecuencia, procede aplicar el baremo de indemnizaciones para 2007 aprobado por Resolución de la Dirección General de Seguros, de 7 de enero 2007 (BOE 13/02/2007), teniendo en cuenta que entonces la recurrente contaba con 39 años de edad:

a) 25 x 1.564,34€/punto, por secuelas anatómico-funcionales: 39.108,5€

b) 20 x 1.085,60€/punto por las secuelas por perjuicio estético importante: 21.712€

c) Por incapacidad permanente parcial: 16.537,11€.

d) Por días de baja hospitalaria: 50 x 61,97€: 3.098,5€

e) Por días de baja impeditiva: 316 x 50,35€: 15,910,6€

En total, por la suma de todos estos conceptos y cantidades ha de valorarse el daño que ha sufrido la recurrente en 96.366,71€ (s.e.u.o); luego en este punto el recurso de apelación de la recurrente ha de ser parcialmente estimado.

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandante ha de comportar necesariamente la desestimación de los recursos de apelación de las dos demandadas por los mismos argumentos esgrimidos -a sensu contrario- en la medida en que se ha incumplido la obligación de ofrecer a la paciente una información veraz y adecuada, entre las opciones clínicas disponibles incluyendo el diagnóstico y pronóstico de la intervención.

En definitiva procede confirmar la estimación parcial, conclusión a la que llega la Sentencia de instancia si bien en atención a los razonamientos que contiene esta Sentencia y con la corrección indemnizatoria que ha quedado dicha más arriba.

NOVENO.-Por todo ello, procede reconocer una indemnización en favor de la demandante de 96.366,71€ cantidad que se actualizará con los intereses que se hayan devengado desde la fecha en que se formuló la solicitud indemnizatoria en vía administrativa hasta la fecha de la Sentencia de instancia, que se liquidarán en ejecución de Sentencia y sin perjuicio de los intereses que puedan devengarse en fase de ejecución de sentencia.

DÉCIMO.-En cuanto a las costas, no obstante, la desestimación de los recursos de apelación interpuestos por el Servei Catalán de la Salud y por el Hospital Asil de Granollers no han de implicar la imposición porque los contradictorios razonamientos de la Sentencia de instancia justifican suficientemente la interposición del recurso de apelación.

Del mismo modo, la existencia de serias dudas de hecho y de derecho excluyen la imposición de costas en la instancia.

Fallo

1º)Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Noemi contra la Sentencia arriba indicada la cual revocamos y reconocemos el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 96.366,71€ más los intereses correspondientes que se establecen en el fundamento de derecho penúltimo de la presente.

2º)Desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Servei Català de la Salut y el Hospital Asil de Granollers.

3º)No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 28 de julio de 2.014, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.