Sentencia Administrativo Nº 583/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 239/2008 de 09 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00583/2008

LTRAD. SRA. GARCÍA GARCÍA

A.E.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

AP Nº 239/08

PONENTE Sr. Nazario José Maria Losada Alonso

S E N T E N C I A Nº 583/2008

Presidente Ilmo. Sr.

Nazario José Maria Losada Alonso

Magistrados Ilmos. Sres.

Mª Rosario Ornosa Fernández

D. Gervasio Martín Martín

Dª Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a nueve de mayo de dos mil ocho

Vistos los autos del presente recurso de apelación nº de 239/08 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha promovido quien dice ostentar la representación de Don Íñigo, natural de Paraguay, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Madrid en los autos PA nº 822/07 seguidos a instancia de el mismo contra la Administración General del Estado sobre denegación de entrada.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 8-1-08 y por el Juzgado se dictó auto en cuya parte dispositiva acordaba el Inadmitir el presente recurso por haberse interpuesto por un apersona no legitimada.

SEGUNDO: Con fecha 31-1-08, y por la Letrado Sra. García García interpuso recurso de apelación mediante escrito en cuyo suplico interesaba que se revocase el auto apelado.

TERCERO: Admitido el recurso a trámite y dado traslado a la parte apelada, por la misma se formalizó oposición suplicando el Sr. Abogado del Estado la desestimación.

CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 8-5-08 en que tuvo lugar.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nazario José Maria Losada Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso originario se formalizó contra desestimación presunta del recurso de alzada contra la resolución de 16-2-07 de denegación de entrada en territorio nacional, al natural de Paraguay, Don Íñigo.

Como quiera que la demanda estuviese firmada solamente por Letrado, quien se decía representante procesal, fue requerido para que lo acreditase y, al no hacerlo, se dictó el auto apelado.

En esta alzada sostiene en esencia la letrado:

A.- La vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse respetado este derecho prestacional cuyo ejercicio se encuentra supeditado a los requisitos que haya establecido el legislador, quien no puede poner obstáculos o trabas arbitrarias que impidan el acceso al proceso, como también los órganos judiciales están obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos legales, evitando cualquier exceso formalista en base al principio pro actione.

B.- Que el articulo 23 de la LJCA establece que los órganos unipersonales podrán otorgar la representación a un Procurador y asistidos por Abogado, pero cuando las partes confieren la representación al Abogado será a este a quien se le notifique las actuaciones y por tanto asumir la representación de los interesados en la jurisdicción contenciosa administrativa ante órganos unipersonales, puesto que también dicha representación le viene dada por la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Anticipando lo que más adelante diremos, conviene ya precisar lo siguiente:

a) Que la representación en sede administrativa no es extrapolable a sede judicial;

b) Que si bien alguna decisión judicial (que conocemos ha sostenido postura más flexible, y que por cierto ha cambiando dicho criterio como es de ver en su Sentencia de 18-5-07 ) en virtud de pleno jurisdiccional de 18-4-07 paraigualandose con los cientos de pronunciamientos de esta misma Sala, en cuanto a que el nombramiento de letrado de Turno de Oficio confiere a este la facultad de asistir y defender al justiciable, pero no la capacidad de representación";

c) Se requirió a la Letrado porque ella se decía representante desde su primer escrito, como hubiera hecho si hubiera comparecido sin poder (o designación) un Procurador en cualesquiera autos y sería a él (no a su supuesto cliente) a quien se haría el requerimiento con apercibimiento de archivo;

d) Si alguna indefensión se ha causado, solo a la Letrado es achacable porque si se dice representante en sede administrativa, estaba facultada para pedir del Colegio de Procurador una designación para asistencia gratuita, que es una gestión administrativa y no judicial.

SEGUNDO.- Es un axioma absoluto el de que la parte actora en un recurso contencioso-administrativo SIEMPRE ha de estar en el proceso, y ello puede hacerlo:

a) Por sí misma firmando el escrito con asistencia de letrado, cuando la Ley lo permita;

b) Representada y defendida simultáneamente por Letrado con poder bastante o apoderamiento apud acta, también cuando así esté autorizado;

c) Asistencia de Letrado y representada por Procurador debidamente apoderado. Tratándose de un procedimiento abreviado ante el Juzgado, el escrito de interposición debió ir firmado por la parte en persona, junto con su Letrado.

Como no lo estaba, y el Letrado carecía de representación, se impone la comparecencia personal o el acreditamiento de representación. Entonces, y como el Letrado asumió plenamente la defensa en vía administrativa, es a él a quien correspondía, en beneficio de su patrocinado, instar del I.C.A.M. que una vez hecha la designación de letrado, lo participase al Colegio de Procuradores si es que, bien por haber desaparecido el cliente, bien por haberse ausentado, no podía comparecer en forma. Parece ser que existe un acuerdo corporativo del I.C.A.M. en el sentido de no comunicar al Colegio de Procuradores la asistencia jurídica por no ser preceptiva la presencia del Procurador ante los Juzgados, pero es entonces el Letrado quien en su solicitud debe poner de manifiesto la imposibilidad material de comparecencia personal de su patrocinado, a fin de que se provea a su representación. En el presente caso nada de ello se ha hecho, y es más, puesto que la apelación se sustancia ante un Órgano Colegiado, también aquí la interposición adolecería del mismo vicio, en concreto la ausencia de Procurador.

TERCERO.- Así las cosas, lo que es exigible al letrado es participar al Juzgado, al ser requerido, que tiene solicitada la asistencia jurídica gratuita en nombre de su patrocinado, que ha expuesto la situación de ilocalizable del mismo y que por ello ha solicitado a la vez que se le nombre provisionalmente Procurador de oficio, solicitando prórroga para subsanación hasta recibir la respuesta del Colegio de Procuradores.

CUARTO.- Se podría redargüir que si el Juzgado no tiene como representante procesal al Letrado, por qué se le hace a él el requerimiento. Cierto que así pudiera entenderse (y de hecho algún Tribunal lo ha entendido), pero es que el Juzgado no se ha entendido o no se puede entender más que con él que, además, es un profesional del derecho y defensor de su cliente. Si no se hiciera así, habría que acudir en supuestos como el presente al llamamiento edictal que no satisfaría todas las garantías del interesado, y más si en el expediente ha señalado a efectos de notificaciones el despacho del letrado y allí se recibieron.

Tampoco puede el Juzgado reclamar del Colegio de Procuradores la designación conforme al art. 21 de la Ley 1/96 de 10 de enero, de Asistencia Jurídica porque el supuesto no es el mismo y el precepto viene referido a circunstancias urgentes y excepcionales con actuaciones judiciales en el persona del interesado quien se encontraría en desigualdad frente a la parte contraria. Como la solicitud de asistencia gratuita tiene carácter administrativo, que no jurisdiccional, en esa sede es donde cabe cualquier forma de representación que tenga un mínimo de credibilidad, pero en sede judicial tan sólo es válida en forma de poder o apoderamiento. La Ley de Asistencia Gratuita prevé en el art. 15 , in fine, que si la presencia de Procurador fuese preceptiva, se procederá a la designación provisional y, aunque aquí no lo es en abstracto, la imposibilidad de actuación personal del interesado, por las razones que sean, lo hace imprescindible para la adecuada defensa de sus intereses.

Entender lo contrario sería tanto como presumir que el Letrado está recurriendo sin conocimiento o voluntad de quien fue su cliente o, aún más, que éste no tiene el menor interés en el pleito, con lo que estaríamos ante un supuesto de inexistencia de parte actora. Cualquiera de estas situaciones sería más perjudicial para el particular que la solución que aquí proponemos y que sólo tiende a garantizar una efectiva tutela judicial.

Se ha de señalar que la exigencia de los requisitos procesales contemplado en la normativa no puede ser regenedora de indefensión ni vulnerar la tutela judicial efectiva. Así lo ha Resuelto la Sentencia de Pleno de la Sala de 18-5-07 .

QUINTO.- Procede en consecuencia mantener el auto recurrido, con costas al recurrente. Por ello,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación contra el auto de fecha 8-1-08 que confirmamos íntegramente, con costas al apelante.

Dedúzcase testimonio que en unión de los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.