Sentencia Administrativo Nº 584/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 18/2005 de 29 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998 ) 18/2005

Partes: HISPAMODA, S.A. C/ T.E.A.R.C

S E N T E N C I A Nº 584

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

Dª ANA Mª APARICIO MATEO

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de mayo de dos mil ocho.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la

siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 18/2005, interpuesto por HISPAMODA, S.A., representado por el

Procurador D. JORGE BELSA COLINA, contra T.E.A.R.C , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. JORGE BELSA COLINA, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre el Acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 4 de noviembre de 2004 desestimatorio de la reclamación 08/13760/2000 presentada contra la liquidación administrativa por Impuesto sobre Sociedades ejercicio 1997, en la que se llevó a efecto el ajuste positivo extracontable procedente por la enajenación de un vehículo adquirido por leasing, y contra la resolución sancionadora derivada de la anterior.

SEGUNDO.- La cuestión que se ventila en este proceso, en cuanto a la liquidación, se centra en determinar la validez de la misma considerando las siguientes circunstancias:

1- Que tal como aparece en la comunicación de inicio de 12 de marzo de 1998 las actuaciones tenían caracter general en el ejercicio e impuesto antes dichos.

2- Que tal como resulta de la diligencia nº 12 las actuaciones tenían por finalidad, entre otras, comprobar la veracidad de las operaciones entre la recurrente y diversas entidades integrantes de un grupo empresarial.

Y en el mismo sentido consta el motivo en la orden de servicio de inicio, en la selección por las U.C.S. y en los antecedentes previos al inicio.

3- Que por auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de junio de 1998 se decretó la nulidad de entrada y registro por la Administración Tributaria en el domicilio de la entidades de aquel grupo, por apreciar en el auto del Juzgado dictado al efecto ausencia de valoración de los intereses y Derechos Fundamentales en conflicto que justificaran la autorización concedida, acto administrativo válido prima facie, limites temporales, funcionarios autorizados, personas físicas o jurídicas afectadas y garantías o cautelas; considerando en conjunto que el Auto vino a autorizar, y de forma inmotivada, una suspensión generalizada y sin limitación alguna del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, con infracción del art. 87.2 LOPJ , en la interpretación constitucionalmente adecuada del mismo.

Por otro lado, en sentencia de esta Sala, Sección Segunda, nº 66 de 27 de enero de 2000 , considerando aquel Auto de la Audiencia , y por los mismos hechos, se declaró la vulneración por la AEAT de los arts 18.2 y 24 C.E . y se condena a la devolución de la documentación y soportes informáticos incautados.

La sentencia fue confirmada por el Tribunal Supremo.

4.- Que como consecuencia del Auto de la Audiencia Provincial, la Inspección según resulta de la diligencia nº 13 de 19 de mayo de 2000 , resuelve la suspensión de las actuaciones que se vienen desarrollando con respecto a las operaciones mercantiles con las sociedades del grupo; y en relación a los restantes aspectos del expediente se consideran ultimadas, documentándose éstas en acta a la que se da caracter de previa conforme al art. 50.2 c) del RGIT .

Con tales antecedentes, la recurrente alega la nulidad de pleno derecho del inicio de las actuaciones, argumentando que la documentación del grupo, ilicitamente obtenida, es la que "motiva y fundamenta el inicio", es el "origen" de las actuaciones, "base" de las mismas, "nexo cauxal" del procedimiento de comprobación.

Expresivamente hace constar que "si la Agencia Tributaria no hubiese practicado la entrada y registro en los domicilios de las sociedades antes mencionadas, ni hubieses mantenido ilegalmente la documentación ilegalmente incautada no existiría la Orden de Servicio de Inicio de Actuaciones Inspectoras... Y sin esta no se hubiera producido ninguna otra actuación de Inspección ni Liquidación".

Añade que siendo nula de pleno derecho o de forma absoluta la orden de inicio, tal nulidad radical se transmite a todos los actos que traigan causa del mismo, y por tanto no cabe " convalidación" por el caracter general de las actuaciones, que a decir del recurrente, fue una modificación que introdujo la Inspección respecto al alcance de las mismas; y por lo mismo carece de toda validez, se ha de entender eficacia, la suspensión del procedimiento respecto a la documentación "ilicitamente incautada".

TERCERO.- La primera cuestión a considerar es que, pese a lo afirmado en la resolución de 31 de agosto de 2000 por la que se efectúa la liquidación, el documento nº 2 del expediente no constituye una mera propuesta de inicio de actuaciones, sino una efectiva orden de inicio, suscrita por el Inspector Jefe Adjunto de las UCS como se desprende del documento 1, en el que el Inspector Jefe Adjunto -no ya de las UCS- suscribe una autorización de "modificación de alcance y/o extensión de actuaciones" variando su ampliación que pasa de parcial a general.

Ahora bien, tal modificación en sí no es contraria al ordenamiento en la medida en que no se cuestiona la competencia del órgano que dispuso la modificación, no siendo de aplicación a este caso el criterio de las sentencias que se citan de esta Sala por cuanto el Fundamento de las mismas era la extralimitación en que incurrió la Inspección en relación al alcance de las actuaciones específicas ordenadas por un órgano jurisdiccional, circunstancia que aquí no concurre.

A lo que se ha de añadir que el inicial acuerdo de inicio con caracter parcial no consta que llegara a ser notificado a la interesada, por lo que nada incidió en su seguridad jurídica. Se trata en definitiva de una primera decisión de la Administración, que se queda en el ámbito interno.

No existe una validación de extralimitación, porque no existió tal extralimitación: un órgano, cuya competencia no se cuestiona, modifico el alcance de las actuaciones según había sido fijado en fecha precedente en pocos días.

CUARTO.- Cuestión distinta es si la motivación de las actuaciones, - que en la demanda se expresa con los términos entrecomillados en el anterior fundamento, determina la aplicación del art. 11.1 de la LOPJ, 153-1c de la LGT , arts 62 y 64 de la Ley 30/1992 y 54 del REPREA, en que la demandante sostiene su pretensión de declaración de nulidad de la orden de inicio y actuaciones subsiguientes.

El razonamiento es, ya se dijo antes, expresivamente expuesto: si la Inspección no hubiera contado con las pruebas obtenidas del grupo de sociedades, no hubiera iniciado esta actuación.

Añadimos ahora la consecuencia que se extrae de lo anterior: toda vez que tales pruebas carecen de toda validez y eficacia el inicio no pudo acordarse.

O lo que es lo mismo, como se expresa al folio 12 de la demanda : "la declaración de nulidad del mandamiento de entrada... impide que pueda derivarse efecto alguno de la documentación incautada".

El art. 18 del RGIT contempla como criterio de inicio o impulso de las actuaciones inspectoras los de eficacia y oportunidad, de manera que en tal medida existirá una vinculación con la posible existencia de irregularidades y la aparente necesidad de proceder a una regularización de los sujetos incluidos en la selección y orden de inicio de actuaciones; circunstancias cuyo conocimiento se alcanza por diversas fuentes, entre otras los datos con que cuente la Administración Tributaria obtenidos en el desarrollo de sus funciones.

Es el caso aquí analizado, en que con motivo de las actuaciones con el grupo de empresa se considero oportuno inspeccionar a la aquí recurrente, como se evidencia en los folios 1 y 2 del expediente.

Pero ello no implica que aquel motivo por el que se consideró oportuno abrir el procedimiento vincule su alcance al punto que el inicio deba ajustarse al alcance que resulte del mismo o, una vez iniciado, no pueda variar.

El criterio de oportunidad apreciado en cada caso servirá para considerar una eventual desviación de poder, pero no, en principio, para obligar a la Administración a ajustarse estrictamente a lo que del mismo pudiera resultar, sin exceder su investigación de los aspectos que interesan a tal motivo.

En caso contrario se produciría el absurdo de que apreciandose la conveniencia de inspeccionar a un sujeto por posibles irregularidades, no cupiera examinar su total situación tributaria, es decir se le tuviera como inmune respecto a aquellos aspectos ajenos a aquella eventual irregularidad que llevaron a abrir el procedimiento.

El límite se situa en la orden de inicio comunicada, esto es en el alcance de las actuaciones que se ha de expresar en la orden de inicio puesto de manifiesto al sujeto, tal como resulta del art. 30.1 del RGIT y art. 27 de la Ley 1/1998 .

Lo que no es el caso, porque en la orden de inicio comunicada se puso de manifiesto el caracter general de las actuaciones, y de hecho, junto a los actos de comprobación que respondían a las relaciones con el grupo empresarial, se llevaron a efecto otras ajenas a ello y relacionadas con la total situación tributaria del recurrente por el ejercicio e impuesto indicado en la orden de inicio.

QUINTO.- Con lo cual la cuestión se limita a la aplicación del art. 11.1 LOPJ , y por tanto a considerar si aquella declaración de ilicitud de la prueba obtenida cerca del grupo empresarial impide la apertura del procedimiento que aquí se ve, es decir, si se produjo una "conexión de antijuridicidad" entre aquella prueba y la orden de inicio.

En este caso la conexión no alcanza sino a aquel inicial criterio de oportunidad que llevó a la apertura del expediente.

A lo sumo pudiera considerarse que la prueba ilícita orientaba una línea de investigación, pero que no impedía que con otras pruebas sin relación con la ineficaz -SSTS 27/10/98 Y 23/6/99 - se pudiera acreditar la situación tributaria, ni que tales pruebas se practicaran atendiendo al alcance general.

Siempre que estas otras pruebas no derivaran del conocimiento de aquellas ilícitas -STC 49/1999- o en términos más amplios se basaran o apoyaran -STS de 23 de abril de 1997 - en las mismas, de manera que se llegare al conocimiento de los hechos a través de una efectiva cadena causal con la prueba ilícita.

Cadena que en este caso no existe, y sí por el contrario una desconexión con la prueba ilícita, pues resulta que el aspecto concreto de la liquidación administrativa parte de una petición de aclaración de los ajustes realizados al resultado contable para determinar la base imponible del impuesto de sociedades -diligencia 3- es decir parte de la propia declaración tributaria del sujeto, así como de un requerimiento de aportación del registro del inmovilizado, en la misma diligencia y que se evidencia como prueba precisa al actuario para verificar aquella aclaración, y con tal dato se solicita, según consta en la diligencia 4, el contrato de leasing, con lo que se completa la actividad investigadora que determinó la liquidación objeto de este recurso.

Todo lo cual nada tiene que ver con la prueba conectada o derivada con la entrada y registro ilícito, constituida esencialmente por numerosas facturas y ordenes de entrega de mercancias expedidas en el curso de las relaciones comerciales con el grupo, que en nada servían de sustento u origen a la linea de investigación que aquí se ve y a su resultado.

SEXTO.- Resta por considerar los reproches formulados a la tramitación del procedimiento sancionador.

Es cierto que no consta la petición razonada de autorización para el inicio del expediente al Inspector jefe -en este caso Adjunto- y que la autorización concedida es genérica, sin expresión a las conductas y hechos que pudieran constituir infracciones administrativas ni por tanto a sus pormenores.

No obstante lo dispuesto en el art. 63 - bis - 2 del RGIT y art. 29.1 del RD 1930/1998 , tales carencias no tienen sino un alcance de irregularidad no invalidante por cuanto no cabe apreciar extralimitación en la autorización concedida, dado sus términos y la asunción de la propuesta por el Inspector Jefe Adjunto dictando la correspondiente resolución, y por otro lado en la medida en que la petición no afecta a las garantías del sujeto pasivo, el cual tuvo perfecto conocimiento de cuantos extremos reprocha ausencia en la autorización, mediante la puesta de manifiesto del acta extendida en el procedimiento de liquidación y la misma propuesta de sanción, no puede establecerse que hubo indefensión cuya concurrencia es la determinante de la malicia pretendida.

Por último, una cosa es que las actuaciones inspectoras interrumpan la prescripción de la acción para la imposición de sanciones, y otra distinta que el inicio real del procedimiento sancionador coincida con el inicio de las actuaciones de inspección, de donde la demandante concluye que se ha producido la caducidad del mismo por su duración superior a seis meses; y por el contrario el propio efecto interruptor de la prescripción de la acción para imposición de sanciones implica que la acción, y por tanto el inicio del procedimiento, no se ha producido.

Por lo tanto, y ante la ausencia de alegaciones de otra naturaleza, la sanción ha de ser confirmada, sin perjuicio de la aplicación retroactiva de la LGT 58/2003, si fuera procedente a determinar en ejecución de sentencia.

SEPTIMO.- No hay méritos para la imposición de costas.

Fallo

Se desestima el recurso contencioso administrativo número 18/2005 interpuesto por la entidad Hispamoda S.A. contra el objeto de esta litis.

Sin perjuicio de la aplicación retroactiva de la Ley General Tributaria 58/2003 , en cuanto a la sanción, si fuera procedente, a determinar en ejecución de sentencia. Sin costas.

Notifiquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remitase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.