Sentencia Administrativo Nº 584/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 138/2013 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 00584/2015

Recurso núm. 138 de 2013

Toledo

S E N T E N C I A Nº 584

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a diecisiete de junio de dos mil quince.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 138/13el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTES Y DE FUNCIONARIOS (CSI-CSIF), representada por la Procuradora Sra. Picazo Romero y dirigida por la Letrada D.ª Alicia García Lorente, contra el SERVICIO DE SALUDDE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM),que ha estado representado y dirigido por el Sr. Letrado de la Junta, sobre INSTRUCCIONES SOBRE JORNADA LABORAL;siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Pérez Yuste.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del Sindicato CSI-CSIF se interpuso en fecha 26-5-2013, recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 1 de Febrero de 2013 del Director Gerente del Servicio de Salud de Castilla La Mancha por la que se dictan instrucciones para la aplicación de la Jornada laboral anual (Ley 1/2012 de 21 de febrero, de medidas complementarias para la aplicación del Plan de Garantía de los Servicios Sociales), en los centros de trabajo y dependientes del SESCAM para el año 2013.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma.

Alega en primer lugar que la resolución impugnada no respeta los descansos obligatorios diarios y semanales regulados en la Directiva 1993/104/CE de 23 de Noviembre del Consejo; concretamente a disfrutar de descanso de 11 horas consecutivas entre la última prestación de servicios, incluyendo las que se presten en guardias localizadas, y el inicio de la siguiente prestación de servicios; también del descanso semanal ininterrumpido de 36 horas por cada siete días.

En segundo lugar, conforme al Anexo II de las Instrucciones, la jornada anual para los que realicen 51 o más noches, ya que se supera en un tercio de jornada la jornada nocturna, debe ser de 1.470 horas y no de 1.525 horas.

En tercer lugar, conforme al artículo 46 g) del Estatuto Marco, si se prestan servicio 1.525 horas dividido por tres resultan 508,3 horars, que son superadas a partir de la noche 51, ya que multiplicado 51 noches por 10 horas dan 510 horas,,, por tanto más del tercio de 508,,3 horas.

Al suspenderse el descanso los lunes, si el personal al servicio del SESCAM realiza guardias el sábado, pasa a descansar el Domingo y no se prolonga el descano al Lunes, con lo que no se respeta el descanso mínimo de 36 horas.

Por último considera que estas instrucciones afectan a jornada, calendario laboral, horario, vacaciones e incluso planificación estratégica del empleo público, sin previa negociación con la representación de los sindicatos mayoriatarios.

SEGUNDO.-Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

Plantea en primer lugar la inadmsibilidad del recurso por entender que no es susceptible de impugnación al tratarse de una Instrucción dictada en el marco del artículo 21.1 de la LRJPAC, que tiene por destinatarios a la propia Administración; no es norma jurídica que innove el Ordenamiento.

En segundo lugar inadmisión por falta de interés legítimo del Sindicato.

En cuanto al fondo, de la Instrucción y Anexo no se puede deducir que exista impedimento para el disfrute del descanso diario y semanal establecido en el Estatuto Marco. La guardia localizada no computa como jornada de trabajo (art. 48.2 del EM), salvo los tiempos en que sea requerido para la prestación o servicio efectivo y los tiempos de desplazamiento.

El descanso semanal de 36 horas no atiende al periodo de referencia de siete días; el EM (ar. 52) establece el periodo de referencia de dos meses, y la Resolución del SESCAM es más restrictiva al establecer un periodo de referencia inferior.

La jornada de 1470 horas corresponde al que sólo realiza trabajo nocturno.; el resto, que trabaja en turnos rotatorios, se establece la Tabla de ponderación del Anexo.

El artículo 46 g) del Estatuto Marco determina lo que es trabajo nocturno pero no indica el número de horas anuales a trabajar.

La instrucción garantiza el descanso semanal de 36 horas; no existe obligatoriedad de que el descanso se realice el Lunes; el periodo de referencia son 14 días; si se trabaja un sábado no se trabaja el siguiente.

La Instrucción no establece una nueva regulación de las condiciones de trabajo sino que se limita a plasmar lo establecido en la Ley 1/2012, por lo que no era precisa negociación alguna.

TERCERO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo el 28 de abril de 2015 a las 10,30 horas, en que tuvo lugar.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Inadmisibilidad por no ser acto recurrible.

Dice el Letrado de la Junta que no es susceptible de impugnación al tratarse de una Instrucción dictada en el marco del artículo 21.1 de la LRJPAC, que tiene por destinatarios a la propia Administración; no es norma jurídica que innove el Ordenamiento.

Esta es una cuestión que sólo tras el análisis de todos y cada un de los motivos de impugnación podría tener posibilidades de éxito; en todo caso, en este Tribunal ya se ha examinado la a Resolución de 1 de marzo de 2012, del Director Gerente del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha por la que se dictan instrucciones para la aplicación de la Ley 1/2012, de 21 de febrero, de Medidas complementarias para la aplicación del Plan de Garantía de los Servicios Sociales, en los centros de trabajo dependientes del SESCAM para el año 2012, tanto en procedimiento por Derechos Fundamentales en sentencia nº 89, de 1 de febrero de 2013 , como en Procedimiento Ordinario nº 255/2012; resoluciones en las que se da respuesta a alguna de las cuestiones que aquí se plantean.

Si a propósito de la Resolución del año 2012 no se planteaba tal motivo de inadmisibilidad, tampoco entendemos que proceda en este caso.

Inadmisiblidad por falta de interés legítimo.

También ha de rechazarse; el Sindicato tiene interés legítimo obvio según el artículo 19 de la Ley Jurisdiccional , en tanto que defiende y representa los intereses de sus asociados.

SEGUNDO.- Sobre la falta de negociación colectiva.

Distinguimos dos apartados; en primer lugar la Instrucción nº 4 de la Resolución impugnada que dice:

'en lo no modificado en la presente resolución, continua vigente la Resolución de 1 de marzo de 2012...'

La resolución de 1-3-2012 sí fue negociada; así lo dijimos en procedimiento por Derechos Fundamentales en sentencia nº 89, de 1 de febrero de 2013 y sentencia en procedimiento ordinario nº 255/2012:

' Por lo que se refiere a la alegada vulneración del derecho de negociación colectiva, debemos resolver en sentido coincidente con lo que se indicó en la sentencia nº 89, de 1 de febrero de 2013 , en la que el mismo Sindicato realizó semejante alegato en el recurso que interpuso por el procedimiento especial y sumario de protección de derechos fundamentales. Y recogiendo lo que allí se dijo, que damos por reproducido, podemos añadir que: si bien la remisión con sólo dos días de tiempo de antelación a la reunión de de 14 de diciembre de 2011 de los borradores, puede considerarse plazo insuficiente para su estudio y planteamiento de alternativas, en dicha reunión se ofreció expresamente la posibilidad de mantener otra a la semana siguiente, y desde luego no puede afirmarse en absoluto que en tal plazo no hubiera tiempo para el debido estudio; que la negociación exige ante todo de la Administración que dé tiempo a los Sindicatos para que puedan plantear alternativas, y al menos escuche cuáles son las mismas, aunque sin obligación de aceptarlas; y que el mínimo en el presente caso (a diferencia de otros como por ejemplo el que se examinó en los autos núm. 432 de 2012 y 434/2012 acumulados) se cumplió, pues se realizó a la oferta de una reunión a la semana siguiente, donde los Sindicatos podrían haber expresado a la Administración las alternativas que considerasen oportunas, sin perjuicio de la mayor o menor disposición de la Administración a aceptarlas (no hay obligación alguna de tal aceptación), y, frente a tal oferta, los Sindicatos optaron por retirarse de la mesa. Por otro lado, la mesa en la que se verificaba la negociación era la mesa legalmente prevista, sin que haya un derecho legal en ningún lugar regulado a exigir que previamente se examine la cuestión por lo que el sindicato denomina 'mesas técnicas'

En segundo lugar, y respecto de contenido propio de la Resolución aquí impugnada consideramos que tampoco existe la citada vulneración, ya que por un lado reproduce el contenido de la Ley, ( art. 10 y 11 de la Ley 1/2012 de 21 de febrero ) y por otro carece de contenido innovador del ordenamiento.

TERCERO.- No respeto de los descansos obligatorios diarios y semanales regulados en la Directiva 1993/104/CE de 23 de Noviembre del Consejo; concretamente a disfrutar de descanso de 11 horas consecutivas entre la última prestación de servicios, incluyendo las que se presten en guardias localizadas, y el inicio de la siguiente prestación de servicios; también del descanso semanal ininterrumpido de 36 horas por cada siete días.

Sobre esta cuestión ya nos hemos pronunciado en la sentencia indicada del siguiente modo:

' Por lo que respecta a la instrucción 4.d, se cuestiona la parte de la misma en la que se dispone lo siguiente:

'Asimismo, el personal que realice guardia un sábado, descansará el domingo, no prolongándose el descanso de la jornada al lunes, dado que por razones organizativas y asistenciales se mantendrá la programación asistencial establecida para un día laborable.

En todo caso, para garantizar el régimen de descansos diarios, semanales o alternativos establecidos en la normativa vigente, en la planificación de guardias de los sábados se tendrá en cuenta que el mismo profesional no podrá tener programada la realización de guardias de presencia física 2 sábados consecutivos'

Esta parte de la Instrucción no es trascripción de la Ley 1/212, de modo que puede válidamente plantearse su legalidad. En concreto, según el demandante, esta parte de la Instrucción contradice el art. 52 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que establece:

'1. El personal tendrá derecho a un período mínimo de descanso ininterrumpido con una duración media de 24 horas semanales, período que se incrementará con el mínimo de descanso diario previsto en el artículo 51.2 [esto es, 12 horas entre una jornada y la siguiente]

2. El período de referencia para el cálculo del período de descanso establecido en el apartado anterior será de dos meses.

3. En el caso de que no se hubiera disfrutado del tiempo mínimo de descanso semanal en el período establecido en el apartado anterior, se producirá una compensación a través del régimen de descansos alternativos previstos en el artículo 54'.

Dice el actor que del art. 52.1 se deriva un descanso mínimo semanal ininterrumpido de 36 horas (24 + 12), y que el mismo no se cumple si se hace una guardia el sábado y el lunes el trabajador ya se tiene que incorporar.

Ahora bien, no vemos vulneración alguna, dado que el art. 52.1 del Estatuto Marco aparece modulado por el párrafo 2, que establece un cómputo bimensual del período en cuestión, y justamente la Instrucción establece una cautela, en el párrafo segundo de los que se han transcrito, para garantizar el cumplimiento de ese cómputo. El actor afirma que esto es ilegal porque el descanso de 36 horas es la regla y la compensación con descanso alternativo la excepción, de modo que no cabe una regla según la cual ordinariamente (aunque discontinuamente) se incumpla el descanso ininterrumpido de 36 horas, aunque luego se compense. Ahora bien, aquí el actor está introduciendo una particular visión de las cosas que no es la que se desprende necesariamente, en absoluto, de la Ley, que no ha establecido las 36 horas en cómputo semanal sino en cómputo bimensual, precisamente haciendo posible este tipo de medidas que por tanto difícilmente pueden ser tachadas de ilegales, sean más o menos molestas para el personal afectado por las mismas.'

Conforme al Anexo II de las Instrucciones, la jornada anual para los que realicen 51 o más noches, ya que se supera en un tercio de jornada la jornada nocturna, debe ser de 1.470 horas y no de 1.525 horas.

Olvida el Sindicato recurrente lo que establece el artículo 11 de la Ley; El turno nocturno tiene una jornada anual de 1.470 horas; es decir, para aquellos que realicen todas las jornadas (147) en turno nocturno; para el turno rotatorio, es la Ley la que establece que 1.530 resulta de la ponderación de considerar la realización de 42 noches al año; a partir de este dato remite a Resolución de la Gerencia del Sescam la concreción de la jornada de cada profesional en función de las noches trabajadas; carece de absoluta lógica, con un criterio de ponderación, que sea igual trabajar 51 noches que 147.

Conforme al artículo 46 g) del Estatuto Marco, si se prestan servicio 1.525 horas dividido por tres resultan 508,3 horas, que son superadas a partir de la noche 51, ya que multiplicado 51 noches por 10 horas dan 510 horas,,, por tanto más del tercio de 508,,3 horas.

El artículo 46 g) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud dice:

'g) Personal nocturno: el que realice normalmente, durante el período nocturno, una parte no inferior a tres horas de su tiempo de trabajo diario.

Asimismo, tendrá la consideración de personal nocturno el que pueda realizar durante el período nocturno un tercio de su tiempo de trabajo anual.'

No se comprende la argumentación si se quiere decir que la Instrucción y su Anexo supone una vulneración del Estatuto Marco o de la Ley 1/2012 de 21 de febrero. No vemos cómo; el precepto indicado establece o define lo que es el periodo nocturno, pero no indica el número de horas anuales a trabajar.

CUARTO.-Procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo, con costas al actor ( art. 139 Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1.ºDesestimamos el recurso.

2.ºSe imponen las costas a la parte actora.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de su notificación, previa consignación de 50 € en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Pérez Yuste, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a diecisiete de junio de dos mil quince.