Sentencia Administrativo Nº 585/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 312/2010 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.33.3-2010/0150266

Procedimiento Ordinario 312/2010

Demandante:LUNAMANTIS BLANCA 96, S. L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA IRENE ARNES BUENO

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 585

RECURSO NÚM.: 312-2010

PROCURADOR D./DÑA.: MARIA IRENE ARNES BUENO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Álvaro Domínguez Calvo

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En la Villa de Madrid a 20 de Junio de 2012

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso administrativo núm. 312/2010, interpuesto por LUNAMANTIS BLANCA 96 S L, representado por la Procurador Dª Mª Irene Arnés Bueno, contra la presunta desestimación por parte del Tribunal Económico Administrativo Regional de las reclamaciones acumuladas 28/15611/08 y 09336/09, en las que ha sido parte la Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador DÑA. MARIA IRENE ARNES BUENO actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Rosario Ornosa Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte actora la presunta desestimación por parte del Tribunal Económico Administrativo Regional de las reclamaciones acumuladas 28/15611/08 y 09336/09, correspondientes a la liquidación relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002, derivada de acta en disconformidad, A02-71406581, por importe de 76.314,09 €, y al acuerdo sancionador, derivado de la anterior liquidación, por importe de 30.418,12 €.

El TEAR, en Resolución de 25 de abril de 2011, aportada al recurso, desestimó la reclamación relativa a la liquidación al entender que no era procedente la deducción por reinversión aplicada por la entidad actora en su declaración del ejercicio 2002 ya que el inmueble transmitido no formaba parte del inmovilizado material de la sociedad, sino que debía de ser considerado como existencias, ya que el citada inmueble no se desarrollaba actividad económica alguna por la entidad actora, desde su compra en 1987. Por el contrario, en relación al acuerdo sancionador se entendió por el TEAR que no resultaba acreditada la falta de diligencia de la actora en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y estimó la reclamación económico administrativa.

La parte actora alega en la demanda que el inmueble enajenado en el ejercicio 2002 estaba situado en Marbella, Urbanización La Carolina, Calle Pino 96, y había sido adquirido el 3 de marzo de 1987, aunque en esa fecha la entidad se denominaba 'Lunamantis Limited'. Dicho inmueble fue transmitido el 22 de junio de 2002, y su importe se reinvirtió en la compra de otro inmueble, en contrato privado de 29 de julio de 2002, situado en San Pedro de Alcántara (Marbella), urbanización Guadalmina Alta, calle 18ª, chalet 29. La venta del primer inmueble se efectuó por importe de 500.000 € y se originó una plusvalía de 417.180,53 € que fue la suma que se acogió a la reinversión al destinarse esa cuantía a la compra del nuevo inmueble. Tanto el inmueble vendido como el adquirido formaban parte del inmovilizado de la sociedad. El inmueble transmitido sería siempre domicilio social de la entidad mientras que el adquirido sería domicilio social de la sociedad desde su compra el 29 de julio de 2002, hasta el 13 de agosto de 2004, fecha en que se arrendó. De ahí que, a partir de esa fecha, estaría afecto a actividades económicas, según pruebas documentales aportadas, sin que lo estuviese el vendido, lo cual no tendría trascendencia tributaria ya que, en todo caso, el requisito de que el inmueble estuviese destinado a una actividad económica no estaba previsto legalmente en el momento en el que se produjo la venta y en todo caso, era la sede social del la entidad actora. Por otra parte, en cuanto al periodo en el que se produce la reinversión, es decir, la adquisición del nuevo inmueble, señala que no es de recibo la opinión del actuario de que la misma se produjo en el momento en el que se otorgó la escritura pública de compraventa, el 21 de mayo de 2003, ya que la compra debe imputarse al ejercicio 2002 puesto que se pagó en tres plazos en ese ejercicio, siendo el primero de 29 de junio de 2002 (3.000 €), un segundo de 78249,45 €, el 25 de julio de 2002 y un tercero de 460.413,65 €, el 20 de diciembre de 2002, como pago final del inmueble.

Por último, se solicita la anulación del acuerdo sancionador, cuestión que ha dejado de tener relevancia en este recurso al haber sido estimada la reclamación económico administrativa relativa a la sanción por parte del TEAR.

La defensa de la Administración General del Estado mantiene en la contestación a la demanda que el inmueble trasmitido no ha estado nunca afecto a actividades económicas de la entidad actora y que formaba parte de sus existencias y no de su inmovilizado material. Lo mismo entiende que se produce en relación al inmueble adquirido donde se materializó la ganancia, en el que no consta acreditado ni que la entidad tuviese su domicilio social ni con posterioridad actividad económica alguna. Por último entiende que la reinversión debe imputarse al ejercicio 2003 que es aquel en el que se produce la transmisión efectiva del inmueble.

SEGUNDO.-Se centra así este recurso contencioso administrativo en determinar si era procedente la aplicación en el ejercicio 2002, por parte de la entidad actora, de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, prevista en el art. 36 ter de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , en la redacción dada al mismo por la Ley 24/2001, de 24 de diciembre, aplicable a este supuesto:

'1.Deducción en la cuota íntegra.

Se deducirá de la cuota íntegra el 17 por 100 del importe de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales detallados en el apartado siguiente, e integradas en la base imponible sometida al tipo general de gravamen o a la escala prevista en el artículo 127 bis de esta Ley, a condición de reinversión, en los términos y con los requisitos de este artículo.

Esta deducción será del 7 por 100, del 2 por 100 o del 22 por 100 cuando la base imponible tribute a los tipos del 25 por 100, del 20 por 100 ó del 40 por 100, respectivamente.

Se entenderá que se cumple la condición de reinversión si el importe obtenido en la transmisión onerosa se reinvierte en los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 3 de este artículo y la renta procede de los elementos patrimoniales enumerados en el apartado 2 de este artículo.

No se aplicará a esta deducción el límite a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del artículo 37 de esta Ley. A efectos del cálculo de dicho límite no se computará esta deducción.

2. Elementos patrimoniales transmitidos.

Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo, son los siguientes:

a) Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión.

b) Valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de las mismas, y que se hubieran poseído, al menos, con un año de antelación a la fecha de transmisión.

No se entenderán comprendidos en la presente letra los valores que no otorguen una participación en el capital social.

A los efectos de calcular el tiempo de posesión, se entenderá que los valores transmitidos han sido los más antiguos. El cómputo de la participación transmitida se referirá al período impositivo.

3. Elementos patrimoniales objeto de la reinversión.

Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:

a) Los pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas.

b) Los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de los mismos.

No se entenderán comprendidos en la presente letra los valores que no otorguen una participación en el capital social y los representativos de la participación en el capital social o en los fondos propios de entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraíso fiscal.

4. Plazo para efectuar la reinversión.

a) La reinversión deberá realizarse dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la puesta a disposición del elemento patrimonial transmitido y los tres años posteriores, o, excepcionalmente, de acuerdo con un plan especial de reinversión aprobado por la Administración tributaria a propuesta del sujeto pasivo. Cuando se hayan realizado dos o más transmisiones en el período impositivo de valores representativos de la participación en el capital o en los fondos propios de toda clase de entidades, dicho plazo se computará desde la finalización del período impositivo.

La reinversión se entenderá efectuada en la fecha en que se produzca la puesta a disposición de los elementos patrimoniales en que se materialice.

b) Tratándose de elementos patrimoniales que sean objeto de los contratos de arrendamiento financiero a los que se refiere el apartado 1 de la disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , se considerará realizada la reinversión en la fecha de celebración del contrato, por un importe igual al valor de contado del elemento patrimonial. Los efectos de la reinversión estarán condicionados, con carácter resolutorio, al ejercicio de la opción de compra.

c) La deducción se practicará en la cuota íntegra correspondiente al período impositivo en que se efectúe la reinversión. Cuando la reinversión se haya realizado antes de la transmisión, la deducción se practicará en la cuota íntegra correspondiente al período impositivo en el que se efectúe dicha transmisión.

5. Base de la deducción.

La base de la deducción está constituida por el importe de la renta obtenida en la transmisión de los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 2 de este artículo, que se haya integrado en la base imponible. A los solos efectos del cálculo de esta base de deducción, el valor de transmisión no podrá superar el valor de mercado.

No formarán parte de la renta obtenida en la transmisión el importe de las provisiones relativas a los elementos patrimoniales o valores, en cuanto las dotaciones a las mismas hubieran sido fiscalmente deducibles, ni las cantidades aplicadas a la libertad de amortización, o a la recuperación del coste del bien fiscalmente deducible según lo previsto en el artículo 128 de esta Ley, que deban integrarse en la base imponible con ocasión de la transmisión de los elementos patrimoniales que se acogieron a dichos regímenes.

No se incluirá en la base de la deducción la parte de la renta obtenida en la transmisión que haya generado el derecho a practicar la deducción por doble imposición.

La inclusión en la base de deducción del importe de la renta obtenida en la transmisión de los elementos patrimoniales cuya adquisición o utilización posterior genere gastos deducibles, cualquiera que sea el ejercicio en que estos se devenguen, será incompatible con la deducción de dichos gastos. El sujeto pasivo podrá optar entre acogerse a la deducción por reinversión y la deducción de los mencionados gastos. En tal caso, la pérdida del derecho de esta deducción se regularizará en la forma establecida en el artículo 143.3 de esta Ley.

Tratándose de elementos patrimoniales a que hace referencia la letra a) del apartado 2 de este artículo la renta obtenida se corregirá, en su caso, en el importe de la depreciación monetaria de acuerdo con lo previsto en el apartado 11 del artículo 15 de esta Ley.

La reinversión de una cantidad inferior al importe obtenido en la transmisión dará derecho a la deducción establecida en este artículo, siendo la base de la deducción la parte de la renta que proporcionalmente corresponda a la cantidad reinvertida.

6. Mantenimiento de la inversión.

a) Los elementos patrimoniales objeto de la reinversión deberán permanecer en el patrimonio del sujeto pasivo, salvo pérdida justificada, hasta que se cumpla el plazo de cinco años, o de tres años si se trata de bienes muebles, excepto si su vida útil conforme al método de amortización de los admitidos en el artículo 11 de esta Ley, que se aplique, fuere inferior.

b) La transmisión de los elementos patrimoniales objeto de la reinversión antes de la finalización del plazo mencionado en el apartado anterior determinará la pérdida de la deducción, excepto si el importe obtenido o el valor neto contable, si fuera menor, es objeto de reinversión en los términos establecidos en el presente capítulo. En tal caso, la pérdida del derecho de esta deducción se regularizará en la forma establecida en el artículo 143.3 de esta Ley.

7. Planes especiales de reinversión.

Cuando se pruebe que, por sus características técnicas, la inversión debe efectuarse necesariamente en un plazo superior al previsto en el apartado 4 de este artículo, los sujetos pasivos podrán presentar planes especiales de reinversión. Reglamentariamente se establecerá el procedimiento para la presentación y aprobación de los planes especiales de reinversión.

8. Requisitos formales.

Los sujetos pasivos harán constar en la memoria de las cuentas anuales el importe de la renta acogida a la deducción prevista en este artículo y la fecha de la reinversión. Dicha mención deberá realizarse mientras no se cumpla el plazo de mantenimiento a que se refiere el apartado 6 de este artículo.'

Por tanto, la cuestión controvertida gira, en primer lugar, en torno a la calificación que ha de darse al inmueble transmitido, para determinar si era un elemento del inmovilizado material, como sostiene la recurrente, o debe calificarse como existencias, tesis de la Inspección, pues de tal calificación dependerá, entre otras circunstancias, la conformidad a derecho de los beneficios fiscales aplicados por la sociedad en su declaración del impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2002, objeto de comprobación. Además, también debe determinarse si el inmueble adquirido formó parte desde su adquisición del inmovilizado material de la entidad actora. Por último, debe determinarse también el ejercicio al que debe ser imputada la reinversión.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 octubre del 2011 se refiere a la interpretación que debe darse a lo previsto en el precepto reproducido:

'(1) Siendo cierto que la exposición de motivos de la Ley 43/1995 no es concluyente, resulta muy significativo que diga que «debe igualmente ponerse de relieve la sustitución del vigente sistema de exención por reinversión de las ganancias obtenidas en la transmisión de elementos del inmovilizado material afectos a actividades empresariales por un sistema de diferimiento del gravamen de dichas ganancias durante un período de siete años o bien durante el período de amortización de los bienes en que se materialice la reinversión, a elección del sujeto pasivo».

(2) Elartículo 127 de la Ley 43/1995mantuvo la exención por reinversión para las empresas de reducida dimensión, limitándola expresamente a los elementos del inmovilizado material vinculados a las explotaciones económicas, condicionándola en su apartado 1, in fine , a que «se reinvierta el importe total de la transmisión en otros elementos del inmovilizado material, afectos a explotaciones económicas, dentro del plazo a que se refiere elartículo 21.1 »; remisión que sólo cabe explicar, renunciando a regular dicho plazo en el mismo precepto, si elartículo 21.1 de la Ley 43/1995se refiere también a elementos patrimoniales asociados a la actividad económica.

(3) Los términos de la deducción en la cuota íntegra por reinversión de beneficios extraordinarios establecida en elartículo 36 ter de la Ley 43/1995denotan que no fue necesario esperar hasta el 1 de enero de 2007 para ver indicios claros de que el incentivo fiscal, con independencia de la forma en que se articulase, estaba pensado para la transmisión de los elementos patrimoniales afectos a la actividad empresarial....'

Resulta claro así que el beneficio fiscal previsto en el art. 36 ter de la Ley 43/1995 está previsto para favorecer a las sociedades en relación a las transmisiones y enajenaciones de elementos que sirvan de forma duradera a la sociedad bien integrados en la estructura productiva de la misma o bien objeto de explotación, como puede ser en el caso de que el elemento patrimonial haya sido objeto de arrendamiento.

Es preciso también referirse a las normas que definen estos elementos patrimoniales:

- El artículo 184. 2 de la Ley de Sociedades Anónimas dispone que:'El activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad'. Según este precepto, la adscripción de los elementos patrimoniales, su'afectación'a la'actividad social'con vocación duradera, es esencial para catalogar dichos elementos patrimoniales en el'inmovilizado material'.De forma que, ni el tiempo de tenencia de dichos elementos cambia la naturaleza del bien o lo transforma en inmovilizado, ni propicia su conversión en dichos elementos. Por otra parte, la expresión legal no debe sólo centrarse en la palabra 'duradera', por virtud de la cual la mera permanencia o mantenimiento del bien favorecería su inclusión en la categoría de inmovilizado, sino también en los términos'servir'y'en la actividad de la sociedad', los cuales remiten a la idea de que el inmovilizado se integra con los bienes que se dedican a la satisfacción de los fines empresariales, a través de la actividad que en cada caso le sea propia.

Además, el Plan General de Contabilidad de 1990, en su Parte Tercera,'Definiciones y relaciones contables',al tratar del Grupo 2, Inmovilizado, reproduce la definición anterior, sin más cambio que el de la palabra'sociedad' por'empresa'.De ahí que, la calificación de un elemento patrimonial, se hace por su finalidad o destino, no por la condición del elemento en sí mismo considerado.

Es importante también, para entender el concepto de reinversión como mecanismo por el que se les facilita o favorece a las empresas o sociedades la renovación de los activos empresariales productivos, el examen de la Exposición de Motivos de la Ley 43/1995 cuando señala:'Debe igualmente ponerse de relieve la sustitución del vigente sistema de exención por reinversión de las ganancias obtenidas en la transmisión de elementos del inmovilizado material afectos a actividades empresariales por un sistema de diferimiento del gravamen de dichas ganancias'.Es decir, se exige la afectación como condición indispensable del diferimiento.

Se aprecia así que, en la evolución normativa de la cuestión que nos ocupa, tanto cuando constituía una exención por reinversión, como en el sistema de diferimiento o en el actual de deducción en cuota, que sería el aplicable en este caso, lo que se exige es que, se trate de elementos afectos a actividades empresariales y de ganancias procedentes de su transmisión. De ahí que no pueda estarse de acuerdo con la parte actora en que tal requisito no resultaba exigible en el ejercicio que nos ocupa y solo lo sería a partir de la reforma operada en el año 2007.

Conforme a lo expuesto, la inclusión de un elemento en el activo fijo o circulante de la contabilidad de la empresa depende del destino del bien en la empresa que, además, puede ser objeto de modificación en el periodo de su permanencia en la empresa. De esta forma, los inmuebles destinados a ubicar los servicios de la empresa a través de los cuales desarrolla su actividad son bienes del inmovilizado material, por tanto, idóneos para acogerse a los beneficios fiscales controvertidos, mientras que los destinados a la venta, tanto construidos como adquiridos por la empresa, son circulante, en concepto de existencias y, por tanto, no pueden dar lugar a tales beneficios fiscales.

En tal sentido, la Orden de 28 de diciembre de 1994, que aprueba las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las Empresas Inmobiliarias, señala de forma expresiva que:

'...Por lo que un elemento inmobiliario pertenecerá al grupo de Existencias si está destinado a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad ordinaria de la empresa, y un elemento pertenecerá al grupo de Inmovilizado si se encuentra vinculado a la empresa de una manera permanente'.

TERCERO.- Tal como se deduce del expediente administrativo y de los documentos aportados por la parte actora, el inmueble trasmitido por la entidad actora en escritura pública, el 22 de julio de 2002, estaba situado en Marbella, Urbanización La Carolina, Calle Pino 96, y había sido adquirido el 3 de marzo de 1987, aunque en esa fecha la entidad se denominaba 'Lunamantis Limited'.

El 29 de julio de 2002, consta un contrato privado suscrito entre la entidad actora y la entidad FADESA INMOBILIARIA SA por el que la actora adquiría un inmueble situado en San Pedro de Alcántara (Marbella), urbanización Guadalmina Alta, calle 18ª, chalet 29. En el mismo no aparece el importe del precio pactado de la compraventa y consta en la estipulación segunda que se va a proceder a obras de edificación de la vivienda que podrán ser modificadas por la vendedora por exigencias técnicas, jurídicas o comerciales y la vendedora se obliga a entregar la vivienda en abril de 2003, aproximadamente.

Finalmente consta una escritura pública de compraventa de 21 de mayo de 2003 en la que se hace referencia a la entrega efectiva de la vivienda y al pago de la cantidad de 541.663 por la adquisición de la misma a FADESA INMOBILIARIA SA.

Resulta acreditado así mismo que la entidad actora efectuó diferentes pagos para la adquisición de la vivienda, siendo el primero de 29 de junio de 2002 (3.000 €), un segundo de 78249,45 €, el 25 de julio de 2002 y un tercero de 460.413,65 €, el 20 de diciembre de 2002, en el que se hace referencia en el concepto a 'vivienda acabada pendiente de remates'.

Por otro lado, también consta en el expediente administrativo que la entidad actora se dio de alta en el IAE el 1 de julio de 2002 en la actividad de 'promociones inmobiliarias'.

Es evidente que la carga de la prueba de la procedencia del beneficio fiscal pretendido por la entidad actora corresponde a la misma por exigencia, tanto del art. 114 LGT 1963 como del art. 105 LGT 2003 y, a la vista de ello, es preciso destacar que consta en escritura pública, de 28 de octubre de 2002, por la que se elevan a público los acuerdos sociales de 25 de octubre 2002, en virtud de los cuales se establece el cambio de domicilio social de la entidad actora de la Urbanización La Carolina, calle Pino 96 de Marbella, a San Pedro de Alcántara, Marbella, Guadalmina Alta, calle 18 A parcela 29. Con ello se acredita que el inmueble transmitido formaba parte del inmovilizado de la sociedad en cuanto que constituía su domicilio social y lo mismo cabe entender respecto del inmueble adquirido que pasa a ser desde la fecha de su adquisición la sede social de la entidad.

A partir de este dato esencial, era a la administración, por las reglas de la carga de la prueba, a la que correspondía acreditar que tal inmueble adquirido no pasó a formar parte del inmovilizado material de la sociedad o que había salido del mismo y a la vista de las pruebas que obran en el expediente administrativo, esta Sala entiende que, al no existir un acuerdo social posterior que modificase el domicilio social y aunque no haya quedado acreditado que el inmueble pasase a ser arrendado a partir del año 2003, por datos tan significativos como que la entidad actora no incluyó los ingresos obtenidos por el arrendamiento del inmueble en los cuentas de la entidad de los ejercicios en los que debía de haber permanecido alquilado, lo cierto es que la administración no ha probado que el inmueble adquirido dejase de formar parte del inmovilizado de la sociedad con posterioridad a su adquisición.

Con ello cabe entender que se dieron los requisitos exigidos por el art. 36 ter. de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , en la redacción dada al mismo por la Ley 24/2001, de 24 de diciembre, para que pueda darse la deducción pretendida en la reinversión de los beneficios obtenidos por la venta del inmueble.

CUARTO.- En relación a la cuestión suscitada sobre el ejercicio al que cabe imputar la reinversión, debe señalarse que no cabe entender que la reinversión sea imputable al ejercicio 2002, tal como hizo la actora en su declaración de 2002, ya que, si bien consta en el expediente el contrato privado de compraventa de 29 de junio de 2002 suscrito entre la entidad actora y la entidad FADESA INMOBILIARIA SA por el que la actora adquiría el inmueble situado en San Pedro de Alcántara (Marbella), urbanización Guadalmina Alta, calle 18 A, chalet 29, en el mismo no aparece el importe del precio pactado de la compraventa y consta en la estipulación segunda que se va a proceder a obras de edificación de la vivienda que podrán ser modificadas por la vendedora por exigencias técnicas, jurídicas o comerciales y la vendedora se obliga a entregar la vivienda en abril de 2003, aproximadamente. Además, en el expositivo II se hace referencia a que se va a proceder a construir un conjunto de viviendas, es decir, que aparece con claridad que la vivienda objeto de compraventa no estaba aún construida y que no fue entregada realmente hasta que se formalizó la escritura de compraventa el 21 de mayo de 2003, en la que se hace referencia a la entrega efectiva de la vivienda y al pago de la cantidad de 541.663 por la adquisición de la misma a FADESA INMOBILIARIA SA. De ahí que el pago de los distintos plazos convenidos entre las partes no pueda implicar que se entienda efectuada realmente la transmisión de los elementos patrimoniales a que hace referencia el art. 36 ter de la Ley 43/1995 . Así como tampoco puede tener incidencia alguna el hecho de que por la entidad actora se fuesen adquiriendo una serie de bienes con destino al inmueble, como podían ser las palmeras para ajardinarla.

Por ello, de acuerdo con lo previsto en el art. 1462 CC , que determina que se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador y que cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario, cabe entender que la transmisión se produjo en la fecha de la escritura de compraventa, el 21 de mayo de 2003, y a esa fecha debía imputarse la deducción por reinversión.

Dado que la sanción derivada de la liquidación ya ha sido anulada por el TEAR, lo cual nos lleva a reducir el objeto del recurso solo a la liquidación controvertida.

Los anteriores argumentos nos conducen a la estimación parcial del recurso en cuanto que se aprecia que se cumplen los requisitos exigidos legalmente para la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, si bien debe imputarse al ejercicio 2003, debiendo anularse la resolución del TEAR en lo que se oponga a esta sentencia, así como la liquidación impugnada y la propia deducción practicada por el sujeto pasivo en su declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2002 en cuanto que la deducción por reinversión debe imputarse al ejercicio 2003.

QUINTO.- No se aprecian motivos de temeridad o mala fe a efectos de la imposición de las costas procesales causadas, conforme a lo previsto en el art. 139 LJ .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por LUNAMANTIS BLANCA 96 S L, representado por la Procurador Dª Mª Irene Arnés Bueno, contra la presunta desestimación por parte del Tribunal Económico Administrativo Regional de las reclamaciones acumuladas 28/15611/08 y 09336/09, ampliado posteriormente a la estimación parcial expresa del TEAR de 25 de abril de 2011, anulando la citada Resolución en lo que se oponga a esta Sentencia y anulando al propio tiempo la liquidación impugnada y la deducción practicada por el sujeto pasivo en su declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2002 en cuanto que la deducción por reinversión, a que tiene derecho, debe imputarse al ejercicio 2003, sin pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.