Sentencia Administrativo Nº 585/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 277/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2012/0014094

Recurso de Apelación 277/2015

Recurrente: D. /Dña. Santiago

PROCURADOR D. /Dña. MARIA ISABEL GARCIA MARTINEZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 585/15

Presidente:

D. /Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. /Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. /Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

D. /Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil quince.

VISTOVistos los autos del recurso de apelación número 227/2015 que ante esta Sala ha promovido el Procurador de los Tribunales Sra. García Martínez, nombre y representación de DON Santiago contra la Sentencia dictada en fecha 4 de Junio de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 584/2012 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de fecha 2 de Noviembre de 2012 de la Delegación del Gobierno en Madrid, expediente, que dispone la expulsión de España de la demandante con prohibición de entrada durante cinco años, medida que es extensiva al territorio Schengen.

En este recurso de apelación es parte apelada LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha la Sentencia dictada en fecha 4 de Junio de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 584/2012 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de fecha 2 de Noviembre de 2012 de la Delegación del Gobierno en Madrid, expediente, que dispone la expulsión de España de la demandante con prohibición de entrada durante cinco años, medida que es extensiva al territorio Schengen.

SEGUNDO.-Notificada la referida Sentencia a las partes, el Letrado Sr. Fernández Ortega, en nombre y representación y defensa de la entonces recurrente y ahora apelante, interpuso contra la misma recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.

TERCERO. -Remitidas las actuaciones a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día veintitrés de Septiembre de dos mil quince, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone por el recurrente el presente recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en fecha la Sentencia dictada en fecha 4 de Junio de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 584/2012 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de fecha 2 de Noviembre de 2012 de la Delegación del Gobierno en Madrid, expediente, que dispone la expulsión de España de la demandante con prohibición de entrada durante cinco años, medida que es extensiva al territorio Schengen, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'FALLO:

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Santiago contra la resolución, de fecha 2 de octubre de 2012, de la Delegación de Gobierno de Madrid; con imposición de las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Fundamenta la Sentencia apelada su fallo estimatorio así :

'...PRIMERO.- La pretensión que ejercita el recurrente se dirige a la anulación de la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid, que había acordado la expulsión del mismo del territorio nacional, por un período de 5 años. Ante ello, en la demanda se ha alegado el 'arraigo' del actor en España -es de nacionalidad argentina-, que ha intentado acredita a través de los medios documentados aportados en este procedimiento. Ahora bien, en este caso, es claro que la conducta del recurrente que ha quedado contrastada en el expediente administrativo en todos los extremos - negativos- que efectivamente concurren en este caso, en relación a la persona de Santiago . Y no se puede concluir que, en este caso, no exista motivación de la resolución administrativa, que, como se ha dicho, y al contrario de lo alegado en el acto de la vista, precisamente concurren esos datos en el expediente.

Pero, es que, además, consta el antecedente de un delito grave, contra la salud pública que, fue valorado por la Administración para dictar la medida de expulsión. Sin que los documentos de la parte recurrente puedan venir a enervar las circunstancias concretas que, en este caso, determinan la subsunción de los hechos en el apartado a) del número 1 del artículo 53 LO 4/2000 . No podía en contraste el recurrente más que en esa situación toda vez que los elementos negativos que se han acreditado en este procedimiento, en todo momento, obstaculizaran la posibilidad de que el recurrente pudiera disponer de la autorización preceptiva para residir en España; y, todo ello, más allá de los hipotéticos elementos de 'arraigo', que ha pretendido acreditar.'

TERCERO.-Contra la mencionada Sentencia se interpone recurso de apelación por el recurrente, argumentando, que tal y como se dispone en el fundamento de derecho primero: la pretensión que ejercita el recurrente se dirige a la anulación de la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid, que había acordado la expulsión del mismo del territorio nacional, por un periodo de 5 años. Ante ello, en la demanda se ha alegado el 'arraigo' del actor en España es de nacionalidad argentina-, que ha intentado acreditar a través de medios documentados aportados en este procedimiento. Ahora bien, en este caso, es claro que la conducta del recurrente que ha quedado contratada en el expediente administrativo en todos los extremos - negativos- que efectivamente concurren en este caso, en relación a la persona de Santiago . Y no se puede concluir que, en este caso, no exista motivación de la resolución administrativa, que, como se ha dicho, y al contrario de lo alegado en el acto de la vista, precisamente concurren esos datos negativos en el expediente.

Pero, es que, además, consta el antecedente de un delito grave, contra la salud pública que, fue valorado por la Administración para dictar la medida de expulsión. Sin que los documentos de la parte recurrente puedan venir a enervar las circunstancias concretas que, en este caso, determinan la subsunción de los hechos en el apartado a) del número 1 del artículo 53 de la LO 4/2000 . No podía en contraste el recurrente más que en esa situación toda vez que los elementos negativos que se han acreditad en este procedimiento, en todo momento, obstaculizan la posibilidad de que el recurrente pudiera disponer de la autorización preceptiva para residir en España; y, todo ello, más allá de los hipotéticos elementos de 'arraigo', que se ha pretendido acreditar.

MOTIVOS DEL RECURSO

FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA.

FALTA DE PONDERACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE ARRAIGO QUE CONCURREN EN ESTE CASO.

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA FAMILIA Y A LA

INTIMIDAD FAMILIAR GARANTIZADO EN EL ARTÍCULO 8.1 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA .

VULNERACION DE LA LIBERTAD DE CIRCULACION Y RESIDENCIA GARANTIZADOS A LOS EXTRANJEROS EN LA CONSTITUCION EUROPEA, en sus artículos 13 y 19, y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos , en su artículo 13.

VULNERACION DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. DESARROLLO DE LOS MOTIVOS: A. FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA.

Esta parte entiende que tanto la Delegación del Gobierno, como el juez en vía de recurso, no ha aplicado de manera

correcta la ley. Ya que como viene estableciendo la jurisprudencia, para que puede optarse por la expulsión de un extranjero es necesario que se lleve a cabo un plus de argumentación, que a juicio de esta parte no consta, como puede comprobarse en la sentencia recurrida, nada se dice de los elementos negativos tenidos en cuenta para optar por la expulsión y no por la sanción multa - regla general- , limitándose a señalar la existencia de una antecedente de un delito grave, contra la salud pública.

Motivo que esta parte considera que la decisión adoptada no se encuentra fundamentada, en este sentido hacemos nuestro lo que estableció el Alto Tribunal en la sentencia de 31 de enero de 2007 , después de recoger la misma doctrina expuesta señala que si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos. En este sentido nos hemos pronunciado en reciente sentencia de 29 de septiembre de 2006 , donde apuntamos que en la medida en que esta decisión la contraríe, ha de entenderse rectificada o matizada la doctrina que expusimos, respecto de los antecedentes policiales o judiciales, en nuestra sentencia de 31 de enero de 2006 (criterio que ha sido ratificado en la STS de 27 de abril de 2007 ).

Por su parte, el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 26 de noviembre de 2009 , afirma que: 'En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre , FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).'Admitiendo el mismo pronunciamiento la motivación in aliunde de la expulsión al afirmar que: 'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'

Así pues, vemos como tanto el Tribunal Supremo, como el Tribunal Constitucional, admiten, y así lo explicita claramente el primero en su Sentencia de 27 de mayo de 2008 , la motivación 'in aliunde' a partir del expediente administrativo en cuanto a la procedencia de la sanción de expulsión del extranjero infractor.

FALTA DE PONDERACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE ARRAIGO QUE CONCURREN EN ESTE CASO.

Tanto junto con la demanda como en el acto de la vista se han aportado los documentos que acreditan el arraigo social y familiar de mi patrocinado, el cual reside en España desde hace mas de diez años, que está casado con ciudadana española, DOÑA Leticia , provista de DNI NUM000 , habiendo solicitado la inscripción de su matrimonio en el Registro Civil Central, con número de expediente NUM001 , y residiendo en la actualidad en la CALLE000 número NUM002 , NUM003 , 28041 de Madrid. Circunstancias todas ellas obviadas y no tersidad en cuenta ni por la Delegación del Gobierno ni por el juzgado en vía de recurso.

En este sentido se expresa el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de lo Contencioso- Administrativo) en su sentencia n° 161 de 26 de Febrero de 2004, cuando afirma que 'La Administración debe considerar la situación individualizada de cada extranjero en orden a la aplicación de las sanciones que la Ley de Derechos y Libertades de los Extranjeros establece para los supuestos de estancia irregular en nuestro país. Pues como se desprende del artículo 57.1 la expulsión no necesariamente es la única sanción, sino que se prevé como alternativa a la multa. La elección entre una y otra no puede depender de una decisión arbitraria de la Administración, sino que debe ser motivada. La legislación anterior se refería a la situación personal del extranjero para determinar en ciertos casos la aplicación de multas y en otros una sanción más drástica'.

C. VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA FAMILIA Y A LA INTIMIDAD FAMILIAR GARANTIZADO EN EL ARTÍCULO 8.1 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA .

Muy relacionado con el anterior motivo de impugnación de la presente sentencia, la desestimación de la demanda, coloca a mi patrocinado a y su esposa en una situación de desarraigo familiar, ya que se le está obligando a abandonar un país en el que lleva residiendo hace más de diez años, obligándolo a separarse de su esposa, y por tanto viendo vulnerado su derecho a la familia y a la intimidad familiar.

D. VULNERACION DE LA LIBERTAD DE CIRCULACION Y RESIDENCIA GARANTIZADOS A LOS EXTRANJEROS EN LA CONSTITUCION EUROPEA, en

sus artículos 13 y 19, y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos , en su artículo 13.

La ejecución de la presente expulsión obligarla a mi patrocinado a volver a su país de origen, y dejar a su esposa en España, privándole no solo del derecho a la familia sino también del derecho a la circulación y residencia.

E.- VULNERACION DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

Se acuerda la expulsión del señor Santiago por un periodo de cinco años, no estableciendo los criterios tenidos en cuenta para dicha decisión. El artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , establece que 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'. En definitiva, se establece el plazo máximo posible sin fundamentación alguna, y obviándose los motivos de arraigo alegados y acreditados documentalmente.

Debiendo entrar nuevamente a su ponderación y valoración para fijar dicho plazo.

CUARTO.-La parte apelada se opone al recurso de apelación, argumentado que en toco caso, respecto a la alegación sobre desproporción de la sanción impuesta, la sentencia recurrida se ajusta a nuestro ordenamiento. La aplicación objetivizada de la medida de expulsión no es susceptible de graduación -en realidad, o se opta por la expulsión o no se opta- y las consecuencias jurídicas derivadas de la misma vienen impuestas legalmente, no dejándose al órgano administrativo decisor margen de apreciación alguno, salvo en lo atinente a la duración temporal de la prohibición -entre tres y diez años-. En este sentido, la medida gubernativa decretada se ha impuesto, en este caso, en su nivel mínimo. Asimismo, el TC, en su Sentencia 24/2000, de 31 de enero .

En este mismo sentido, menester se hace recordar lo disciplinado en la STS de 6 de febrero de 1998 , en la que se afirma que la Proporcionalidad es, sin duda, uno de los principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, pero su aplicación como elemento corrector de la sanción impuesta exige que se aduzcan concretas razones Que, dentro de los márgenes previstos en la norma, evidencian su falta de correlación o adecuación a la gravedad de los hechos. En el presente caso, es obvio que los argumentos esgrimidos de adverso resultan poco convincentes a los efectos pretendidos.

Finalmente, la aplicación de la expulsión está amparada en el artículo 57 de la LO 4/00 y forma parte de la potestad discrecional de la Administración, sin que en su aplicación incurra, en absoluto, en arbitrariedad o vulneración del Ordenamiento Jurídico. En este sentido, ya la Sentencia de la Sección la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Rec. 1132/2001) de 30 de noviembre de 2001 .

Es evidente que, por tanto, en consideración a estas argumentaciones, la aplicación de la expulsión al caso de autor por la Administración es plenamente proporcional.

Por lo demás, la cuestión planteada por el recurrente ha sido adecuadamente debatida y resuelta en primera instancia, debiendo remitirnos a las alegaciones de esta Abogacía formuladas en la vista del procedimiento y a los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que resuelve suficientemente el objeto del proceso, de tal manera que la sentencia ha tenido en consideración la alegación sobre la desproporción a la vista además de la prueba de la parte recurrente.

QUINTO.- Afirmada así la existencia de la infracción consistente en la estancia ilegal del extranjero, ahora parte apelante, que fue sancionada con la sanción de expulsión, es así que la misma reclama la anulación de la reseñada sentencia.

En las actuaciones administrativas se ha recogido el dato objetivo de que cuando el extranjero fue detenido no disponía de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España, y este dato no ha quedado desvirtuado en las actuaciones mediante la oportuna prueba al efecto. Así las cosas podemos considerar probado que es autora de una infracción de estancia irregular en España, prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Mas deben examinarse las alegaciones en las que el recurrente fundamentó en su momento su recurso en la instancia, que ha llevado al dictado de Sentencia desestimatoria y para ello conviene recordar que en los supuestos de la infracción tipificada en el precitado artículo 53.a) constituida exclusivamente por la mera situación de permanencia irregular en España sin concurrencia de otros datos negativos que le sean predicables al infractor, constituye doctrina jurisprudencial consolidada, expresada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006 , 21 de abril de 2006 , 19 de mayo de 2006 , 30 de junio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 , 22 de febrero de 2007 , 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008 , que la Administración no puede optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisa de una motivación específica, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, constituye la sanción principal que corresponde a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, cuando la Administración opta por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo ha matizado la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, los siguientes: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

Por lo demás cumple recordar que la doctrina jurisprudencial también viene examinando la existencia y acreditación de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, como elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España (véanse, en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1.998 , 4 de diciembre de 1.999 y 20 de enero de 2.001 , entre innumerables otras, y que a la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo nuestro Alto Tribunal ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión y que el concepto de arraigo y la determinación de su existencia en un supuesto dado requiere un análisis caso por caso.

SEXTO.- Si bien todo lo anterior, la anterior doctrina no parece al actual de aplicación, teniendo en cuenta el contenido de la Sentencia de fecha 23 de Abril de 2015 del TJUE en interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados Miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en lo preceptuado en su artículo 5, deban ser de aplicación, en concreto, las referidas a la vida familiar, de forma que no cabe la imposición de una sanción de multa, sino la expulsión del extranjero cuando aquel no muestre una situación de arraigo excepcional, conforme viene preceptuado en la meritada Directiva.

Pues bien, con tales parámetros en el caso que nos ocupa debemos resolver si el Juez de instancia ha valorado conforme a derecho la prueba obrante en las actuaciones a los efectos de si, en relación a la apelante, consta en autos la existencia de arraigo en nuestro país o la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativos de idéntico o similar alcance a los que se acaban de reseñar, pues sólo si constaran podría afirmarse que existe fundamento y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso no se habría desconocido el principio de proporcionalidad ni se habrían dejado de exponer las razones por las que se expulsó a dicho extranjero.

Es así, que la Resolución administrativa recurrida en la Instancia fundamentó la expulsión del apelante en los siguientes términos: ' En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, no deduciéndose de las actuaciones practicadas que obran en el expediente que tenga arraigo familiar o social en nuestro país, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al constarle un delito por tráfico de drogas, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica que en ningún caso sanaría su situación irregular en España. Además de su estancia irregular en España, en el momento de su detención estaba indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, desconociéndose cuando y por donde entró efectuó si entrada en territorio español y si lo hizo por un puesto habilitado conforme a lo establecido en el articulo 25 de la Ley de Extranjería citada...'.

La Sentencia apelada, considera que en el caso examinado, que es claro que la conducta del recurrente que ha quedado contrastada en el expediente administrativo en todos los extremos -negativos- que efectivamente concurren en este caso, en relación a la persona de Santiago . Y no se puede concluir que, en este caso, no exista motivación de la resolución administrativa, que, como se ha dicho, y al contrario de lo alegado en el acto de la vista, precisamente concurren esos datos en el expediente. Considera también la Sentencia dictada, que consta el antecedente de un delito grave contra la salud pública que fue valorado por la Administración para dictar la medida de expulsión. Sin que los documentos de la parte recurrente puedan venir a enervar las circunstancias concretas que, en este caso, determinan la subsunción de los hechos en el apartado a) del número 1 del artículo 53 LO 4/2000 . No podía en contraste el recurrente más que en esa situación toda vez que los elementos negativos que se han acreditado en este procedimiento, en todo momento, obstaculizaran la posibilidad de que el recurrente pudiera disponer de la autorización preceptiva para residir en España; y, todo ello, más allá de los hipotéticos elementos de 'arraigo', que ha pretendido acreditar.

SÉPTIMO.-Revisado el expediente, efectivamente, consta que el extranjero se encuentra casado con española (la que adquirió, siendo colombiana, nuestra nacionalidad por residencia, mediante resolución de fecha 2008) en fecha de 16 de Septiembre del año 2013, en Argentina, habiendo solicitado la inscripción de dicha unión matrimonial en el Registro Civil Central español en fecha de 3 de abril de 2014, todo ello, como sea de ver, en fecha posterior a la del dictado de la resolución sancionadora de expulsión. Dice al momento de interposición del recurso contencioso- administrativo de su razón, mantener una relación sentimental con su luego esposa y que por ello y su larga estancia durante diez años en España, no procede la imposición de la sanción de multa.

Si bien sea cierto, como esgrime el apelante, que no puede tomarse como dato negativo en la resolución recurrida, consistente en la falta de documentación, pues del expediente consta que dicha falta de documentación no impidió al momento de ser incoado el expediente, y en el ulterior momento del dictado de la propuesta de resolución, la identificación y filiación del extranjero, del que al momento de dicha detención, se conoce su domicilio, pues se encuentra en calidad de preventivo en Centro Penitenciario de Madrid por la Sección Quinta de la AP Madrid, rollo 59/2010 , por presunto delito contra la Salud Pública siendo en todo caso doctrina de esta Sección, que la falta de documentación del extranjero al momento de ser detectado no impide su posterior documentación incluso durante el procedimiento judicial que se pueda seguir en orden a la impugnación de una resolución sancionadora acordada por su estancia irregular.

En cuanto al dato que consta en la resolución recurrida, consistente en desconocerse por donde y cuando entró la extranjera en España, cierto que no se ha aportado aquella información, y frente a tal dato han de ponderarse el conjunto de circunstancias que mediante la correspondiente acreditación documental se han mostrado durante la tramitación del procedimiento en la instancia, tales como el citado matrimonio con española posterior a la propia fecha de dictado de la resolución recurrida.

OCTAVO.-Por ello, ante todo lo actuado, habría de principiarse anunciando que la Sala comparte plenamente la fundamentación de la Sentencia apelada toda vez que no ha quedado acreditado el indicio de arraigo de dicha extranjero, y de forma que, una vez analizadas el resto de circunstancias alegadas por el recurrente, en concreto, su situación familiar, aparece que las mismas no pueden modular la imposición de una sanción diferente a la expulsión, en concreto, una sanción de multa, dado que dicha documentación no revela la existencia de datos de importancia tales como arraigo familiar.

Recuerde el contenido de Sentencia del TJUE de 23 de Abril de 2015 , conforme a la cual han de tenerse en cuenta aquellas circunstancia del extranjero, que conforme la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados Miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en lo preceptuado en su artículo 5 b ), deban ser de aplicación, en concreto, las referidas a la vida familiar, habiendo alegado el apelante y la recurrente en la instancia, la existencia de vínculos familiares en España. Sin examinar ahora cuales puedan ser aquellas circunstancias que atañen al concepto jurídico expresado en tal directiva, bajo la denominación de 'vida familiar', lo cierto es que el atisbo de la celebración de mencionado enlace matrimonial se encamina a la acreditación de tal vida familiar, siendo este un extremo, que como antes se ha expresado, no ha podido por el momento de su acaecimiento, ser valorado por la Administración, la que entonces no ha podido emitir algún pronunciamiento al respecto en la resolución impugnada. Por otro lado, respecto en su caso, a una posible valoración de la incidencia posterior o sobrevenida acerca del citado matrimonio, resulta también que el empadronamiento de los citados cónyuges en el mismo domicilio en Madrid, es de fecha Julio de 2014, también, como sea de ver, posterior a la del dictado de la resolución recurrida, sin que se acredite aquella vida familiar con anterioridad a aquella fecha.

NOVENO.-En consecuencia, las anteriores circunstancias han de conducir, sin necesidad de ninguna otra consideración, a la desestimación de la tesis del apelante, debiendo confirmarse la sentencia apelada en cuanto la misma determina la correcta imposición de la sanción de expulsión, pues acorde con la citada Directiva, no resultan datos fácticos en el expediente que no fueran tenidos en cuenta por la Administración al momento de dictar la resolución sancionadora, así como debe tenerse en cuenta la premisa de una aplicación retroactiva de aquella, conforme la Sentencia del TJEU, lo que recomienda y además exige, que se confirme aquella sanción y no pueda ser impuesta la sanción de multa, dado que conforme tales parámetros, no es posible ahora examinar el estado de la cuestión atendiendo a la posibilidad de imposición de este tipo de sanción consistente en multa.

Decisión que sin duda se muestra acorde igualmente al contenido de la ya citada Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados Miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (Consideración 22, respeto a la vida familiar).

DÉCIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 277/2015 que ante esta Sala ha promovido el Procurador de los Tribunales Sra. García Martínez, en nombre y representación de DON Santiago contra la Sentencia dictada en fecha 4 de Junio de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 584/2014 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de fecha 2 de Noviembre de 2012 de la Delegación del Gobierno en Madrid, expediente, que dispone la expulsión de España de la demandante con prohibición de entrada durante cinco años, medida que es extensiva al territorio Schengen, Sentencia que en consecuencia se confirma, así como la sanción de expulsión contenida en la resolución recurrida. Sin condena en costas a las partes concurrentes en la presente apelación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, DÑA. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública, el . Doy fe.