Sentencia Administrativo Nº 586/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 178/2008 de 05 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En Burgos a cinco de diciembre de dos mil ocho.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Santiago contra la Resolución de 24 de mayo de 2007, del Delegado del Gobierno en Castilla y León, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 19 de octubre de 2006, de la Subdelegación del Gobierno en Soria, por la que se deniega la autorización de residencia permanente, motivado por la existencia en el Registro Central de Penados y Rebeldes de antecedentes de D. Santiago .

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, D. Santiago , representado por la procuradora Dña. Elena Cobo de Guzmán.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Soria en el Procedimiento Abreviado número 256/07 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la parte recurrente D. Santiago frente a las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, que se confirman por ser ajustadas a Derecho y desestimando las demás pretensiones del suplico de la demanda".

SEGUNDO- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 4 de diciembre de 2008 .

TERCERO- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-El único concepto que se combate de la sentencia es la desestimación de la resolución por la que se deniega la renovación del permiso de residencia con el único motivo de que la conducta del Sr. Santiago sólo demuestra que no se ha integrado en nuestro país y que el Juzgador analiza en su fundamento de derecho primero al manifestar que D. Santiago ha sido condenado por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y por otro de quebrantamiento de condena.

2.- El Juzgador no ha tenido en cuenta otros motivos más importantes:

-La pena de multa y de retirada del permiso de conducir están totalmente cumplidas.

-Dichos delitos se cometieron hace más de dos años y no causaron daño alguno.

-Por la documentación aportada el recurrente se encuentra casado y su esposa reside legalmente en España.

-Dos hijos menores del recurrente son españoles. Existe un grave error por el juzgador ya que sólo hay que ver los documentos para apreciar que son españoles. Conforme a la ley de extranjería y al reglamento que la desarrolla no se puede expulsar administrativamente a un extranjero que tenga a su cargo menores de nacionalidad española, y claro está, los niños al ser españoles no se les puede expulsar y tampoco se puede por los motivos de la no concesión de una renovación de permiso y de residencia y trabajo quitar la custodia.

-El contrato de trabajo está por supuesto supeditado a la concesión de la renovación de su permiso de residencia con trabajo.

3.-Tampoco se entiende que por el juzgado se manifieste que no se ha acreditado la residencia legal y continuada en España del recurrente, pues sólo hay que leer la vida laboral del trabajador aportada en su momento.

SEGUNDO.- Por las resoluciones administrativas no se ha puesto en duda en ningún momento el requisito del cumplimiento de cinco años de residencia, por lo que no se entiende el motivo por el que se recoge esta circunstancia en la sentencia, puesto que no ha sido debatida en aquellas resoluciones. No obstante, del informe de vida laboral que consta en el expediente administrativo se desprende que ha estado cotizando prácticamente durante cinco años (cuatro años, cinco meses y 27 días), y el primer trabajo parece ser lo realizó en el año 2001, por lo que es de presumir que ha estado residiendo en España desde esa fecha, pues existen pequeñas interrupciones de cotización que denotan que no ha sido por haberse ausentado de España, sino quizá por motivos de no encontrar trabajo.

Si bien con lo indicado se debe considerar que cumple este requisito de la residencia, es de especial y vital importancia el apreciar el comportamiento delictivo continuado por parte de D. Santiago , puesto que ha sido condenado por un delito de grave riesgo para la circulación, por dos delitos de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, drogas o estupefacientes, por un delito de quebrantamiento de condena y por un delito de desobediencia o incumplimiento a resolución judicial u orden de autoridad superior, lo que denota una falta total de adaptación e integración en la sociedad española y una falta de respeto a sus instituciones, por lo que no cabe reconocérsele un arraigo, y estaría finalmente acreditada la resolución adoptada, por mucho que la condena última (por un delito de quebrantamiento de condena, un delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas y un delito de desobediencia por incumplimiento de resolución judicial u orden de autoridad superior) haya sido con fecha posterior a su solicitud, e incluso con fecha posterior a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Soria; pero por hechos anteriores a esta resolución.

Con estas circunstancias la resolución de denegar la autorización de residencia permanente se encontraría plenamente justificada.

TERCERO.- Sin embargo, y a pesar de todo lo dicho, y considerando que realmente no es un buen ejemplo de persona que pretenda vivir en este país, no se puede olvidar en ningún momento que D. Santiago es padre de un niño (no de dos) menor de edad español. Es cierto que la alegación de esta circunstancia no se realizó en debida forma en el expediente administrativo, y también es cierto el carácter revisor de esta jurisdicción contencioso-administrativa; pero ello en ningún caso puede ser aplicado para un supuesto como el presente en el que con su aplicación resultarían perjudicados terceros que merecen una especial protección como es el hijo menor.

Entre la documentación de este recurso contencioso-administrativo figuran dos certificaciones literales de nacimiento (folios 25 y 26), de las que se debe desechar la relativa a la inscripción de nacimiento de John George puesto que figura como padre Juan Manuel, no Santiago . En la certificación literal que figura al folio 26 consta como hijo de Santiago el menor Alexander , nacido el 8 de julio de 2006, el cual ha sido declarado español de origen en virtud de resolución de 19 de octubre de 2006. Es cierto que este nacimiento es posterior a la solicitud, y lógicamente también lo es la declaración de español, pero debe tener su indudable trascendencia para la solicitud pretendida, en cuanto que no se puede expulsar de España a este menor y tampoco se le puede privar del cuidado, tanto material como moral y espiritual, de su progenitor vía de una resolución administrativa de expulsión. Por esta circunstancia, procede reconocer a D. Santiago la autorización solicitada, como ya ha venido a indicar esta misma Sala en supuestos análogos; así en sentencia de fecha 18 de Julio de 2008 dictada en recurso número 58/2008 , ponente: José Matías Alonso Millán, en la que se recoge: "TERCERO.- Sin embargo, la sentencia apelada aduce otros motivos o razones por los que procede denegar está solicitud, como son que la aquí apelante no tiene seguro médico y no tiene medios económicos de vida, lo que origina un gasto al erario de este Estado; pero en el presente supuesto se da una circunstancia excepcional, que no se daba en el supuesto estudiado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, como es la circunstancia nada desdeñable, de que el menor que necesita protección y cuidado es español, es ciudadano de la unión pero precisamente nacional del estado en donde se pretende fijar la residencia. Por ello, respecto de este requisito de la capacidad económica, se debe ver desde la perspectiva recogida por nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 26 de enero de 2005 , que estudia un supuesto de expulsión: "SEXTO.- El segundo motivo debe ser estimado, por cuanto la Sala de instancia ha infringido aquellos preceptos del Código Civil que dejamos citados. La Sala de instancia se equivoca cuando dice que «estamos hablando de un hijo menor de edad de la recurrente, siendo la mera circunstancia del nacimiento en España de aquel hijo no atribuye al nacido la nacionalidad española de no concurrir las circunstancias exigidas por el artículo 17 del Código Civil , carga de la prueba que corresponde a la ahora demandante, de acuerdo al artículo 1124 de dicho Código Civil ». Pero las cosas no son así. En la certificación de nacimiento del menor Carlos María consta una anotación marginal que dice literalmente así: «En virtud de auto de fecha 14 de septiembre de 1999 dictada en expediente administrativo núm. 41.07A /99, tramitado en el Registro Civil de Madrid, se ha declarado con valor de simple presunción la nacionalidad española de origen del menor inscrito, al amparo del artículo 17-c) del Código Civil (...)». En consecuencia, ni la Administración ni los Tribunales de Justicia pueden, mientras no existan pruebas en contrario, dudar de la nacionalidad española de origen del menor Carlos María. (Artículo 96-2º de la Ley de Registro Civil y 335 y siguiente de su Reglamento). La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas: 1ª.-La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39-1 ), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres (artículo 39-2 ). En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social. Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v .g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código , que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154 , que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.). 2ª.-El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, «los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional», según el artículo 19 de la Constitución Española). 3ª.-La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores). Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre".

CUARTO.- Por lo dicho, es preciso conceder una autorización a la aquí recurrente, por cuanto que su hija no solamente es nacional de un Estado de la Unión, sino que es nacional que este Estado, de España, es española. La sentencia del Tribunal Supremo se refiere a que no procede la expulsión, pues eso es precisamente lo estudiado, pero si no procede la expulsión es preciso aplicar un camino para que doña María Cristina resida de forma legal en España y atienda las necesidades de su hija de muy corta edad. Es decir, se le conceda una autorización que, permitiéndola salir y entrar libremente, pueda también trabajar como si de un español más se tratase, dado que debe sufragar los gastos y necesidades de un español, como es su hija, no solamente los propios de ella. Dice el Abogado del Estado que la autorización que procede conceder no es la pedida, sino otras autorizaciones de más corta duración; pero frente a esta indicación procede poner de manifiesto que la autorización que procede conceder es el derecho a residir por tiempo indefinido en el territorio, entendiendo como tiempo indefinido el que precise el menor para obtener un adecuado cuidado, con la amplitud que establece el artículo 154 del Código Civil , como viene a recoger la Sentencia antes indicada del Tribunal Supremo y también la recogida del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Estas circunstancias llevan a la ineludible consecuencia de eliminar las trabas impuestas para conceder la autorización solicitada, pues es más importante el cuidado y educación y los derechos del menor español que las posibles cargas que pueda ocasionar la madre extranjera al erario público del Estado, y procede conceder esta autorización solicitada por cuanto que la duración de la misma es mayor que la prevista en la Ley Orgánica 4/2000siga si para su casa obra pero puede expresarse los nueve quien al acuerdo de grosor se pero no nos el teléfono será el catarro tuyo el otro porque aquí al aquí recogido el avanzado que llevaba que estaban únicas Miguel Ángel se haya siga así recogido su criterio quiere decir que el teléfono Manuel tuyo sede no funciona el que existiese la mano no la base = esta asimetría o algo por la carga puede a ser algo de, en cualquiera de sus modalidades, que es la adecuada atendiendo a la edad de la hija menor".

Esta cuestión de tener un hijo español, que convive con el mismo, como se aprecia por la certificación de empadronamiento que figura al folio 32 del recurso, obliga necesariamente a reconocer y otorgar la autorización pedida, puesto que el interés del menor se sobrepone al interés público, no por el interés de D. Santiago , que acredita sobradamente ser inferior al interés general de exigir a todo extranjero que pretenda residir en este país un comportamiento adecuado y una integración en la cultura y costumbres de este país, que es en último término lo que se denomina arraigo.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al estimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , no procede la imposición de las costas causadas en esta apelación a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se estima el recurso de apelación registrado con el número 178/2008, interpuesto por D. Santiago contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria en el procedimiento abreviado núm. 256/2007, por la que se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 24 de mayo de 2007 del Delegado del Gobierno en Castilla y León, que confirma la resolución de 19 de octubre de 2006 de la Subdelegación del Gobierno en Soria, y, en virtud de esta estimación del recurso, se revoca la sentencia y se dicta otra por la que se anulan las resoluciones recurridas y se acuerda se proceda a otorgar a D. Santiago la autorización de residencia permanente solicitada.

No ha lugar a la imposición de las costas causadas en esta apelación.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Alonso Millán, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a cinco de diciembre de dos mil ocho, de que yo el Secretario de Sala, certifico.

Ante mí.