Sentencia Administrativo Nº 586/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1024/2006 de 12 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº "1024/2006"

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la ciudad de Valencia, a doce de mayo de dos mil ocho.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la

Comunidad Valenciana, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Agustín Gómez Moreno Mora

Dña. Inmaculada Revuelta Pérez

SENTENCIA NUM: 586

En el recurso contencioso-administrativo nº 1024/2006, interpuesto por la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE

PROMOTORES INMOBILIARIOS Y AGENTES URBANIZADORES DE VALENCIA, representada por el Procurador D. EMILIO

SANZ OSSET contra el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Valencia de 25 de febrero de 2005, por el que se aprueba la

Ordenanza Municipal de Captación Solar para Usos Térmicos, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia, de 19-3-05. Ha sido

parte en autos, como Administración demandada, el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, representado por el Procurador

D. JUAN SALAVERT ESCALERA y asistido por el Sr. Letrado del Ayuntamiento de Valencia y Magistrada ponente

Inmaculada Revuelta Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso ante el juzgado contencioso-administrativo nº 4 de Valencia y seguidos los trámites prevenidos por la Ley se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplicó se dictara sentencia por la que se estimara el recurso interpuesto y se declarara nula la ordenanza impugnada.

Se solicitó, como otrosí, el recibimiento del proceso a prueba y el trámite para formular conclusiones.

SEGUNDO.- La representación procesal del ayuntamiento de Valencia contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se desestimara el recurso y declarase conforme a derecho el acto administrativo recurrido. Se manifestó, como otrosí, oposición al recibimiento del pleito a prueba, por no haber fijado la recurrente los puntos de hecho conforme a lo previsto en el art. 60 de la L.J.C.A. .

TERCERO.- Mediante sendos autos se fijó respectivamente la cuantía del proceso en indeterminada y se acordó recibir el recurso a prueba, con el resultado que consta en autos.

CUARTO.- El 22-3-06 se dictó auto por la Iltma. Magistrada-Juez del citado Juzgado Contencioso-Administrativo, por el que se declaró incompetente para el conocimiento del recurso.

QUINTO.- Mediante escrito presentado con fecha de registro de 5-12-06 , el ilustre Colegio Oficial de Ingenieros Industriales Superiores de la comunidad Valenciana declinó personarse en el presente proceso, solicitando su apartamiento de la causa.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, la parte demandante interpone recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo plenario del ayuntamiento de Valencia de 25 de febrero de 2005, por el que se aprueba la Ordenanza Municipal de Captación Solar para Usos Térmicos.

SEGUNDO.- La demandante fundamenta el recurso en la falta de competencia municipal en la materia y en el contenido técnico de la Ordenanza, que , según se sostiene, vulnera normas técnicas de carácter estatal o autonómico, resulta de imposible cumplimiento y no garantiza realmente que se evite la emisión de gases nocivos.

TERCERO.- El Sr. letrado del Ayuntamiento de Valencia plantea los siguientes motivos de oposición a la demanda:

1º) El ordenamiento jurídico reconoce a los municipios competencia para aprobar ordenanzas en materia ambiental. Esta potestad normativa la ejercen los municipios dentro de sus competencias determinadas por la ley a tenor de los arts. 25.2 y 3 de la citada Ley, que, además , fija una serie de competencias mínimas que, en todo caso, deben ejercer los Municipios y entre las que se encuentra la materia "protección del medio ambiente" (art. 25.2 .f).

Se viene a sostener que la Ordenanza se encuadra en la materia ambiental y que, a pesar de que la competencia legislativa en esta materia corresponde al Estado y a las Comunidades Autónomas, los Municipios pueden regular medidas de ahorro y uso eficiente de la energía, con el fin de cumplir el art. 45 CE. Y se añade que la adopción de medidas de ahorro de energía es uno de los requisitos básicos que deben cumplir los edificios conforme al art. 3 de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación ; requisitos que debe establecer el Código Técnico de la Edificación. Por otra parte, se alega que el citado código no constituye una regulación exhaustiva de las exigencias técnicas de la edificación y que éste puede completarse con otras normas dictadas por otras Administraciones, lo que supone dejar abierto un espacio a la regulación de las Comunidades Autónomas y de los municipios. Y se cita , y transcribe , el art. 15.4 del Código Técnico de la Edificación, aprobado mediante R.D. 314/2006, como base legal para la Ordenanza. También se considera fundamentada esta norma en las competencias locales en materia de ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística del art. 25.2. d) de la LBRL .

Por otra parte, considera la Administración demandada que no es imprescindible el reconocimiento legal previo de competencias a los municipios para aprobar ordenanzas sobre ahorro y uso eficiente de la energía. Se dice que en diversos ámbitos , como el de los residuos urbanos, lo habitual ha sido la habilitación legal expresa, pero que, en otros ámbitos, los municipios han aprobado ordenanzas sin necesidad de que una ley lo autorizara, como, por ejemplo , en materia de ruido. Y se afirma que esta es la doctrina que mantiene el Tribunal Supremo, con cita de la sentencia de 24-1-98, en materia de prevención de incendios.

Se alega, por último , que la Ordenanza trae causa de una ordenanza tipo elaborada por el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE), organismo dependiente del, entonces, Ministerio de Ciencia y Tecnología y que resulta incoherente que un organismo perteneciente a la Administración del Estado proponga un modelo tipo de ordenanza municipal si los Ayuntamientos no ostentan competencias en este ámbito material. También se aduce que ninguno de los diversos informes recabados en el trámite de información pública, entre ellos el del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio o Consellería de Territori i Habitatge) ha cuestionado la competencia del Ayuntamiento de Valencia.

2º) En cuanto a la supuesta vulneración de determinadas normas técnicas de carácter estatal o autonómico , se señala, en primer lugar, que ni en la demanda ni en el informe técnico presentado se cita un solo precepto que se estime infringido por la Ordenanza; y, en segundo lugar, que las razones esgrimidas por la demandante no fundamentan la estimación del recurso , ya que el control judicial de la actuación administrativa es de legalidad plena, conforme al art. 24. 1 y 106 CE , pero no puede fundamentarse en valoraciones distintas a las jurídicas, que corresponde efectuar a la Administración. En resumen, alega que la recurrente únicamente cuestiona el acierto u oportunidad de la Administración al aprobar la Ordenanza, aspecto -se dice- no revisable por el juez y que el informe técnico carece de visado colegial y no aporta ningún dato que sustente sus afirmaciones.

CUARTO.- La resolución de la primera cuestión que se plantea a esta Sala, esto es , la eventual ilegalidad de la Ordenanza recurrida por falta de competencia del Ayuntamiento de Valencia requiere, en primer lugar, delimitar el ámbito material en que cabe encuadrar esta norma para luego determinar el alcance de las competencias que en dicho ámbito ostenta esta Administración.

En cuanto a lo primero , debemos señalar que la Ordenanza se encuadra en el ámbito de la protección ambiental. En su preámbulo se alude al Protocolo de Kyoto sobre Cambio Climático, cuya finalidad es reducir las emisiones de CO2 y otros gases de efecto invernadero a la atmósfera, entre otras cosas, optando por la utilización de energías renovables. Además, se refiere la Ordenanza a la adopción de un modelo energético sostenible y se indica que su objetivo tiene un marcado carácter ambiental. A idéntica conclusión se llega mediante el análisis del contenido de la Ordenanza, que obliga a incorporar sistemas de captación y utilización de energía solar para la producción de agua caliente sanitaria en los edificios que superen diez viviendas o 1000 litros/día de consumo; fija los usos afectados (residencial, terciario, rotacional educativo o sanitario , industrial u otro que suponga consumo de agua caliente sanitaria), las exigencias aplicables (proyecto de la instalación realizado por técnico competente y visado por el colegio oficial correspondiente y una certificación de adecuación de la obra al proyecto); articula estas exigencias mediante su integración en el procedimiento de otorgamiento de las licencias municipales (obra, primera ocupación, ambiental o de apertura); regula cuestiones técnicas relativas a las instalaciones; establece medidas de protección del paisaje; y, por último, prevé la posibilidad de acogerse a exenciones fiscales. Todas estas previsiones pueden conectarse con otras materias diferentes a la protección ambiental , como la energía o la edificación, pero se orientan esencialmente a aquélla.

QUINTO.- A la luz de lo anterior, debemos analizar si el Ayuntamiento de Valencia se ha mantenido dentro de los límites que el ordenamiento jurídico ha fijado en cuanto a su potestad normativa con la aprobación de la ordenanza o si, por el contrario, se ha extralimitado, como sostiene la demandante.

Es bien sabido que la Constitución Española se limita a reconocer la autonomía local (art. 137 ), pero no determina cuáles son las competencias locales, por lo que la atribución de competencias a los Entes locales que rige en nuestro Derecho viene determinada, fundamentalmente , por la ley, que es la que define su esfera competencial, como se desprende de la jurisprudencia constitucional (por todas, STC 32/1981, de 28 de julio ). Desde esta perspectiva, hay que tener en cuenta, de una parte, la Ley 7/1985 , Reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL ) así como la legislación sectorial estatal y autonómica.

La protección ambiental figura en el listado del artículo 25.2 de la LBRL , esto es, en el círculo de intereses propio de los entes locales que, con carácter general, ha determinado el legislador estatal básico. Además, el artículo 28 de esta Ley se refiere expresamente a la protección ambiental cuando establece la posibilidad de que los municipios desarrollen actividades complementarias de las de otras Administraciones Públicas. De ahí que la abundante legislación ambiental, tanto estatal como autonómica, aprobada en nuestro país en los últimos años haya venido reconociendo numerosas competencias en este ámbito a los entes locales, entre ellas, normativas. Se prevé expresamente la aprobación de ordenanzas municipales , por ejemplo, en materia de residuos urbanos (art. 4.4 de la Ley 10/1998 , de Residuos ) o de contaminación acústica (art. 6 de la Ley 37/2003, del Ruido ).

En el concreto ámbito que ahora nos ocupa, esto es, la reducción de las emisiones de gases con efecto invernadero, los desarrollos normativos son recientes. El Derecho Comunitario se ha centrado hasta ahora, esencialmente, en la lucha contra las emisiones procedentes del sector industrial, a través del establecimiento de un sistema de permisos de emisión de este tipo de gases. Con todo, hay que destacar , la aprobación de la Directiva 91/2002, de eficiencia energética de los edificios, que establece requisitos mínimos de utilización de energías renovables.

En el Derecho español, la normativa aplicable en este ámbito se enmarca en la ordenación de la edificación. El punto de partida se encuentra en la legislación básica estatal, la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación . Esta norma, que se aprobó con base, entre otras, en la competencia básica en materia ambiental (art. 149. 1. 23 CE ) y en el título competencial "bases del régimen energético y minero" (art. 149.1.25 CE ) , incluyó entre los requisitos básicos de la edificación a efectos ambientales (habitabilidad) "(...) el ahorro de energía y el aislamiento térmico de tal manera que se consiga un uso racional de la energía necesaria para la adecuada utilización del edificio" (artículo 3.1.C.3 ). Pero esta Ley se limita a fijar los requisitos básicos que deben cumplir los edificios , remitiéndose en cuanto a la concreción de las exigencias para cumplirlos al Código Técnico de la edificación (CTE), que se ha aprobado en fechas recientes y con posterioridad a la Ordenanza, mediante el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo . Esta norma establece ya como exigencia básica en este ámbito una aportación mínima de energía solar térmica para el agua caliente sanitaria, que varía en función de la localización geográfica y del volumen de agua caliente demandada en el edificio, y que es objeto de desarrollo en sus aspectos técnicos en el Documento Básico H4. Hasta la aprobación del CTE, y en el momento en que se aprobó la Ordenanza impugnada, resultaba aplicable el reglamento de instalaciones térmicas en los edificios (RITE) , aprobado por Real Decreto 1751/1998, actualmente derogado y sustituido por el Real decreto 1027/2007, de 20 de julio, con la finalidad, entre otras cosas, de adecuarse al CTE y a la Directiva comunitaria ya citada.

En el Derecho autonómico, hay que estar a la Ley valenciana 3/2004 , de 30 de junio, de Ordenación y Fomento de la calidad de la edificación. Al igual que la norma estatal, esta Ley únicamente establece requisitos básicos de la edificación, remitiéndose a su concreción a través de normativa técnica. Y entre los requisitos básicos que contempla, también figura, como no podía ser de otra forma, el ahorro de energía (art. 4. 1 .c) 3), y prevé el desarrollo de normativa técnica complementaria de la estatal. Hasta ahora no se han producido en el ámbito autonómico los desarrollos reglamentarios previstos en este sector , por lo que, a estos efectos, hay que estar al Código Técnico de la Edificación y al RITE, que son las normas que definen, como se ha dicho, las exigencias mínimas de aportación de energía solar en los edificios así como los procedimientos que permiten acreditar su cumplimiento.

El problema que se plantea en este caso, en el que, como ya se ha visto , el marco legal estatal es reciente en algunas cuestiones , es si la LBRL constituye suficiente base jurídica para fundamentar la aprobación por el Ayuntamiento de Valencia de una Ordenanza que establece obligaciones concretas de captación de energía solar en los edificios del Municipio de Valencia. Y ello en la medida en que, como se verá a continuación, no existe en la legislación sectorial una habilitación expresa de la potestad normativa local en esta materia.

Como punto de partida, conviene referirse a la legislación de lucha contra la contaminación atmosférica , en la que, en último término, cabe enmarcar la lucha contra el cambio climático, si bien hay que tener presente que esta normativa no se proyecta sobre la reducción de las emisiones procedentes de los edificios. La derogada Ley 38/1972 , de Protección del Ambiente Atmosférico, únicamente reconoció la potestad de aprobar ordenanzas a aquéllos Ayuntamientos cuyos términos municipales estuvieran afectados por la declaración de "zonas de atmósfera contaminada" (art. 9.1 ). Por su parte, la vigente Ley 34/2007, de calidad del aire y protección de la atmósfera, no reconoce expresamente la potestad normativa local en materia de protección del aire, puesto que, a la hora de determinar las competencias de Entes locales, se remite a lo establecido en la legislación de régimen local así como en la normativa estatal y autonómica (art. 5.3 ).

Tampoco en la normativa de edificación encontramos un reconocimiento expreso de esta potestad, en contra de lo que sostiene la demandada. La Ley 38/1999 , de Ordenación de la Edificación, únicamente establece la posibilidad de que las exigencias básicas del Código Técnico de la Edificación se completen con las normativas de otras Administraciones competentes (art. 3.2 ), pero en modo alguno está reconociendo esta norma competencia reguladora en esta materia a los entes locales. Lo mismo cabe decir del Código Técnico de la Edificación, también invocado por el Ayuntamiento de Valencia para justificar la aprobación de la disposición recurrida. Se vuelve a reconocer en esta norma reglamentaria la eventual ampliación de sus exigencias, que tienen carácter de mínimos, a través de normas de otras Administraciones competentes (art. 15.4 ), pero, como ya se ha dicho, ello no significa que se esté reconociendo competencia alguna a las corporaciones locales.

En cuanto a la normativa sectorial autonómica , que sería el ámbito normativo más idóneo para encontrar la atribución de esta competencia a los Entes Locales, resulta que la Ley valenciana 3/2004, de 30 de junio, de Ordenación y Fomento de la calidad de la edificación, adopta una concepción claramente supralocal de la intervención pública en este ámbito de la regulación de las condiciones técnicas de la edificación. En su exposición de motivos ya reconoce el protagonismo que corresponde a la Generalitat Valenciana en este campo; y, acorde con esta consideración , únicamente se reconocen en la Ley competencias para regular las exigencias de calidad de la edificación (incluido el ahorro de energía) a la Administración autonómica, al igual que ocurre con el resto de actuaciones administrativas previstas en este campo, esto es, las de verificación y fomento de la calidad (art. 5 ).

A la luz de las consideraciones precedentes podemos extraer las siguientes conclusiones:

1º) El ordenamiento positivo vigente no reconoce expresamente la potestad de los municipios de aprobar ordenanzas reguladoras de la captación de energía solar en los edificios.

2º) La interpretación sistemática de nuestro ordenamiento jurídico , no obstante, impide excluir la posibilidad de que, aun sin habilitación expresa para ello en la legislación de régimen local y en la normativa sectorial, el Ayuntamiento de Valencia apruebe una ordenanza que se proyecte sobre la captación de energía solar térmica en los edificios. La protección ambiental constituye un ámbito material propio de actuación de los entes locales, como establece la LBRL , por lo que las corporaciones locales pueden, en tanto que la Constitución les reconoce autonomía, desarrollar políticas propias en este ámbito. Estas políticas pueden incluir, si así lo deciden sus representantes -democráticamente elegidos- medidas tendentes a reducir las emisiones atmosféricas procedentes del sector de la edificación, como, por ejemplo, establecer obligaciones de captación de energía solar, puesto que esta posibilidad tampoco está excluida de forma expresa. Esta interpretación resulta acorde con el principio de subsidiariedad y con la Carta Europea de la Autonomía Local, cuyo artículo 4.2 establece que "(...) Las Entidades locales tienen , dentro del ámbito de la Ley , libertad plena para ejercer su iniciativa en toda materia que no esté excluida de su competencia o atribuida a otra autoridad". Y también resulta acorde esta conclusión con la doctrina del Tribunal Supremo, que, por ejemplo, ha considerado posible que los Ayuntamientos regulen a través de ordenanzas las condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones con la finalidad de proteger sus intereses ambientales, de protección del patrimonio histórico-artístico o urbanísticos (entre otras, Sentencia de 15-12-03 , rec. nº 3127/2001 ).

3º) El establecimiento mediante la Ordenanza que ahora se fiscaliza de la obligación de utilizar energía solar para el agua caliente sanitaria en los edificios no constituye una vulneración de la reserva a la Ley, en la medida en que la consideración del ahorro de energía como requisito básico de la edificación se lleva a cabo por normas con rango de Ley (Leyes 3/1999, de Ordenación de la Edificación y Ley valenciana 3/2004 ), que se remiten a normas reglamentarias en cuanto a la determinación de las exigencias aplicables y los procedimientos para cumplirlas.

4º) La legislación estatal (código técnico de la edificación, RITE, etc.) y autonómica en materia de edificación constituye un límite para la regulación local de las exigencias de empleo de esta energía en los edificios, que deberá asumir , como presupuesto, sus exigencias mínimas y especificaciones técnicas, sin que pueda entrar en contradicción alguna con aquéllos.

SEXTO.- En el caso que nos ocupa, y una vez admitida la posibilidad de que el Ayuntamiento de Valencia apruebe una Ordenanza en esta materia , procede analizar, conforme a las consideraciones precedentes, el motivo de impugnación consistente en su contenido técnico y la supuesta contradicción de aquélla con la legislación estatal. A tal efecto, es importante tener en cuenta que la Ordenanza se aprobó, como ya se ha dicho, antes de que el Derecho estatal concretara , a través del Código Técnico de la Edificación de 2006, las exigencias básicas de captación de energía solar en los edificios y los procedimientos y soluciones técnicas que permiten acreditar su cumplimiento y que esta norma local no sólo establece el régimen jurídico básico aplicable a la captación de energía solar en los edificios del Municipio de Valencia sino que regula directamente, en su texto, aspectos técnicos, como los requisitos que deben cumplir las instalaciones de captación de la energía solar , esto es, se fijan condiciones , entre otras, de diseño (artículo 6 ), de cálculo de la demanda de agua caliente (artículo 7 ), de dimensionado de la instalación (artículo 8 ) y se fijan parámetros específicos de consumo (artículos 9 y 10 ). Se plantea, en definitiva , la competencia de la Administración demandada de establecer directamente las soluciones técnicas exigibles a estas instalaciones en determinados aspectos y su viabilidad. Y es que el hecho de que se admita la competencia normativa local para exigir el empleo de energía solar en los edificios no significa necesariamente que los Ayuntamientos puedan regular los requisitos técnicos aplicables a las instalaciones o productos asociados. A este respecto conviene tener presente que la definición de las condiciones técnicas de la edificación, que incluye aspectos como la seguridad o las exigencias de eficiencia energética de las instalaciones térmicas se enmarca, en gran medida , en la política industrial así como en la relativa al régimen energético; ámbitos en los que únicamente se reconocen expresamente competencias normativas a las Administraciones estatal y autonómica. Es cierto que algunos de los aspectos regulados en la Ordenanza corresponden al ámbito de competencias propio de los entes locales, como las ordenanzas municipales de edificación conforme a la legislación urbanística, esto es, los aspectos morfológicos y ornamentales de las construcciones (art. 15 de la derogada Ley 6/1994, Reguladora de la Actividad Urbanística Valenciana (LRAU ); o, conforme a la vigente Ley 16/2005, urbanística valenciana (LUV), las condiciones de "edificabilidad , altura, número de plantas, retranqueos, volúmenes y otros análogos" (artículo 37.1 .g), como, por ejemplo , las exigencias relativas al impacto paisajístico de las instalaciones que establece la Ordenanza recurrida (artículo 14 ). Sin embargo, y, en concreto los aspectos técnicos que regulan los preceptos anteriormente citados de la Ordenanza exceden de dicho ámbito.

Este aspecto, la regulación técnica de las instalaciones necesarias para materializar la utilización de energía solar para el agua caliente por el Ayuntamiento de Valencia, plantea problemas de calado en este caso, habida cuenta de la complejidad de la materia, la escasa experiencia, la falta de regulación estatal previa cuando se dictó la Ordenanza y su aprobación posterior, y , sobre todo, el hecho de que la Ordenanza no se limite a remitirse a Reglamentos o normas técnicas ni tampoco contenga una remisión genérica al estado de la técnica, como es habitual en las normas que regulan cuestiones de este tipo, como, por ejemplo, la Ley 16/2002, de prevención y control integrados de la contaminación. Esta norma, a la hora de determinar las exigencias aplicables en el campo de la contaminación industrial , emplea la regla "mejores técnicas disponibles". A través de este tipo de remisiones no sólo se evita la obsolescencia temporal de la norma y su adecuación permanente a los avances que ofrece el progreso científico y técnico sino que también se asegura la viabilidad de las exigencias , en la medida en que la propia definición de las mejores técnicas disponibles lleva implícita la consideración de la eficacia ambiental de las técnicas, el análisis coste-beneficio y las condiciones técnicas de cada instalación. Además, este mecanismo permite garantizar la necesaria neutralidad tecnológica que requiere la imposición de estas obligaciones, en la medida en que realmente no se viene a exigir una técnica concreta sino más bien los resultados que con ellas se alcanzan, de tal manera que ni se penaliza el desarrollo y la innovación tecnológica ni se restringe la libre circulación de mercancías. Y, para dotar de contenido técnico a esta exigencia genérica, la administración suele desarrollar, en colaboración con los sectores económicos afectados, documentos técnicos que constituyen un marco referencial sobre aquellas técnicas , como, por ejemplo , los "Documentos de referencia sobre las MTD" (BREF's), elaborados por la Comisión Europea en el marco de la técnica del control integrado de la contaminación.

Una dinámica similar en cuanto a la flexibilidad en los medios técnicos a utilizar inspira hoy día el desarrollo de los Reglamentos técnicos por parte de las Administraciones Públicas, aunque existan diferencias sustanciales entre ambos sistemas de regulación técnica. Como establece la exposición de motivos del Código Técnico de la Edificación "(...) el Código Técnico de la Edificación se alinea con el denominado «enfoque basado en prestaciones», propugnado por las principales Organizaciones Internacionales relacionadas con códigos de edificación, tales como el Consejo Internacional de la Edificación, o el Comité Interjurisdiccional de Colaboración Reglamentaria, ambos inspiradores de los códigos de países avanzados. Este enfoque, entre otras ventajas, permite la apertura del sector a mercados cada día más globales de productos de construcción y de los profesionales del sector. Además , frente a los tradicionales códigos prescriptivos, la adopción de un código basado en prestaciones, supone una mayor apertura a la innovación que se justifica también por la consideración de que los conocimientos y la tecnología de la edificación están en continuo progreso, de tal forma que la normativa promueva la investigación y no dificulte el progreso tecnológico". El enfoque adoptado se traduce en la inclusión, en la parte segunda del código, de los Documentos Básicos, que contienen procedimientos, reglas técnicas y ejemplos de soluciones que permiten determinar si el edificio cumple los niveles de prestación establecidos (por ejemplo, los valores derivados de la exigencia básica de contribución solar mínima de agua caliente) y cuya utilización garantiza el cumplimiento de las exigencias básicas. Pero dichos Documentos , según establece la citada Exposición de motivos , no tienen carácter excluyente. Además, y como complemento para la aplicación del Código "se crean los Documentos Reconocidos como aquellos documentos técnicos externos e independientes del Código cuya utilización facilita el cumplimiento de determinadas exigencias y contribuyen al fomento de la calidad de la edificación". En términos similares, y conforme a su exposición de motivos, el vigente Reglamento de instalaciones térmicas en los edificios asume "(...) un enfoque basado en prestaciones u objetivos, es decir, expresando los requisitos que deben satisfacer las instalaciones térmicas sin obligar al uso de una determinada técnica o material, ni impidiendo la introducción de nuevas tecnologías y conceptos en cuanto al diseño, frente al enfoque tradicional de Reglamentos prescriptivos que consisten en un conjunto de especificaciones técnicas detalladas que presentan el inconveniente de limitar la gama de soluciones aceptables e impiden el uso de nuevos productos y de técnicas innovadoras". De ahí que , cuando se regulan en el artículo 14 de esta norma estatal las condiciones generales para su cumplimiento, se admita la posibilidad de adoptar las soluciones basadas en las Instrucciones técnicas que contiene en su parte II, lo que supone la acreditación del cumplimento de las exigencias, entre otras, de diseño, dimensionado o ejecución, o adoptar otras soluciones alternativas , siempre que se justifique que se alcanza un nivel equivalente de prestaciones.

El hecho de que la Ordenanza impugnada no siga esta técnica normativa y, como ya se ha dicho, fije directamente en su articulado los requisitos técnicos que tienen que cumplir las instalaciones de este tipo en los edificios del Municipio de Valencia, hace necesario analizar, cuando menos, el cumplimiento de las garantías que establece el ordenamiento jurídico respecto a este tipo de actividad normativa.

Como punto de partida, y con carácter general, conviene señalar que el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ) , exige, entre otras cosas, que cualquier decisión de la Administración responda a criterios de racionalidad y razonabilidad. De ahí que haya que entender aplicables a las ordenanzas locales las mismas exigencias que se establecen para los Reglamentos estatales (art. 24 de la Ley 50/1997, del Gobierno ) y autonómicos (art. 43 de la Ley 5/1983, del Gobierno Valenciano ), de realización previa de los estudios y consultas necesarios para garantizar el acierto y la legalidad de los textos a proponer. Esta exigencia de estudio detenido de todos los factores implicados antes de adoptar cualquier medida normativa es especialmente clara en nuestro caso, dada la escasa experiencia existente en el momento en que se aprobó la Ordenanza en el empleo de la energía solar en los edificios, la inexistencia de regulación estatal y autonómica en la materia y las implicaciones económicas que se derivan de la imposición de este tipo de obligaciones. Especialmente ilustrativa en este aspecto resulta la ya citada Directiva 91/2002 . En su exposición de motivos establece que "todos los edificios deberían cumplir unos requisitos mínimos de eficiencia energética adaptados a las condiciones climáticas locales. A este respecto , se deben orientar las buenas prácticas a un uso óptimo de los elementos relativos a la mejora de la eficiencia energética. Como en general no se aprovecha completamente el potencial que ofrece la utilización de fuentes de energía alternativas , debe considerarse la viabilidad técnica, medioambiental y económica de tales fuentes. Esto podrá realizarlo una vez el Estado miembro, por medio de un estudio que proporcione una lista de medidas de conservación de la energía, en condiciones normales del mercado local , que cumplan requisitos de relación coste-eficacia. Antes de que comience la construcción podrán encargarse estudios específicos si la medida o medidas se consideran viables" (12). Acorde con lo anterior, el artículo 1 de la Directiva establece que su objetivo es "(...) fomentar la eficiencia energética de los edificios de la Comunidad, teniendo en cuenta las condiciones climáticas exteriores y las particularidades locales, así como los requisitos ambientales interiores y la relación coste-eficacia".

Estas exigencias , en efecto, se incrementan en ámbitos de gran complejidad técnica, en particular cuando las iniciativas normativas se traducen en el establecimiento de normas o Reglamentos técnicos, por lo que suelen preverse garantías adicionales. Nuestro Ordenamiento jurídico, con base en el Derecho Comunitario, supedita la adopción de Reglamentos técnicos por las Administraciones públicas competentes a requisitos específicos orientados a facilitar su aplicación, como la participación de los agentes sociales y económicos afectados y a evitar obstáculos a los intercambios comerciales, como la remisión obligatoria de información sobre los proyectos normativos de este tipo a la Comisión Europea; la justificación de la necesidad de su adopción; tener en cuenta las eventuales observaciones que hagan la Comisión Europea o los Estados miembros; o, en fin , el aplazamiento en su aprobación, si hay indicios de que el proyecto puede suponer un obstáculo a la libre circulación de mercancías en el ámbito del mercado interior comunitario (Real Decreto 1337/1999, por el que se regula la remisión de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información, en aplicación de la Directiva 98/34 /CE, por la que se establece un procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas).

El Código Técnico de la Edificación, al igual que ocurre con cualquier reglamentación técnica estatal y autonómica, responde a todas estas exigencias, puesto que las soluciones y los procedimientos que proporciona para acreditar el cumplimiento de los requisitos básicos que se exigen a los edificios y que se determinan en los "Documentos Básicos" que lo integran, se basan en el "conocimiento consolidado de las técnicas constructivas" (art. 3 ) , ha sido elaborado con la participación de los agentes sociales y económicos afectados y notificado a la Comisión Europea y al resto de Estados miembros a efectos de su conocimiento y del planteamiento de eventuales observaciones relacionadas con la circulación de mercancías.

En nuestro caso, sin embargo, el expediente Administrativo pone de manifiesto la deficiente fundamentación técnica de la Ordenanza, puesto que no consta ningún estudio previo que avale ni desde el punto de vista técnico ni tampoco desde el ambiental o económico las medidas adoptadas, sobre todo de la regulación técnica que es lo que ahora nos interesa. La documentación obrante en autos releva que se creó una Comisión de estudio del proyecto de Ordenanza, con participación de representantes locales y que , a lo largo del procedimiento de elaboración de esta norma, se consultó a diversas Administraciones públicas (Consellería de Territori, Agencia Valenciana de la Energía, etc.) , pero no consta la participación de representantes de las asociaciones de consumidores y usuarios ni tampoco del sector económico afectado. Además, el expediente revela que algunos de los informes obrantes en el mismo plantearon objeciones, precisamente, sobre su contenido técnico. En concreto, figuran dos informes de la Agencia Valenciana de la Energía que cuestionan numerosos aspectos de la Ordenanza. Así , en el primero de estos informes (folio 24 y ss.) se indica que el artículo 7, que fija los parámetros básicos para el cálculo de la demanda, utiliza incorrectamente el término "temperatura de diseño" en lugar de "temperatura de referencia". En el segundo informe (folio 112), emitido tras la aprobación inicial de la Ordenanza, se vuelve a cuestionar este mismo artículo y se establece que "las demandas específicas según los usos se indican en los artículos 9 y 10 de la Ordenanza referidas a 60 grados centígrados. La misma demanda energética se puede asociar a una cantidad mayor de agua a una temperatura menor, por ejemplo, 45 grados centígrados. Ello no afecta a la demanda energética. Sin embargo, cuando se asimila la temperatura de referencia a la de preparación del ACS, como se hace en este artículo , el dimensionado de la instalación solar queda afectado por dicha temperatura de referencia". El informe sugería la modificación del precepto , de manera acorde con lo establecido en el borrador de la Norma UNE-EN 94002 :2005.

También debemos referirnos al informe de los servicios centrales técnicos del Ayuntamiento de Valencia, sección supervisión de proyectos, que alude precisamente a la cuestión que venimos señalando. En dicho informe (folio 27 y ss.) se establece que "(...) desde el punto de vista técnico y consultados los antecedentes que en esta materia se pueden obtener, tanto del IDAE como de la FEMP, y de la cual se adjunta copia, parece inevitable , dada la complejidad técnica así como la prolífica diversidad de instalaciones y casuística aplicable, el no introducir artículos de contenido técnico dentro de la ordenanza, previendo alternativamente la aprobación de un Pliego de Condiciones Técnicas que desarrolle un modelo completo de supuestos y garantías para este tipo de instalación, como anexo a la Ordenanza misma, que solo debería incluir los aspectos de carácter general pretendidos por la Norma (...)".

El expediente administrativo revela también que las objeciones planteadas en estos informes únicamente se sometían a la Comisión municipal de estudio de la Ordenanza, que, finalmente , decidía si se seguían o no, como consta en el Acta de la reunión de 26-5-04 (folio 29), pero sin basarse ni en dictámenes periciales ni en documentos técnicos de ninguna clase que avalaran las decisiones de contenido técnico finalmente adoptadas.

SÉPTIMO.- En vista de lo expuesto, procede estimar este motivo de impugnación de la Ordenanza. Esta norma local establece directamente especificaciones técnicas aplicables a las instalaciones destinadas a garantizar el empleo de energía solar en los edificios del Municipio de Valencia en aspectos que exceden de la competencia del citado Ayuntamiento. La legislación sectorial , como se ha visto, no reconoce en modo alguno a los Ayuntamientos competencias para regular las condiciones de seguridad, calidad o eficiencia energética de los productos que deben instalarse en los edificios. Además, esta regulación técnica de ámbito local incumple las exigencias que fija el ordenamiento jurídico para este tipo de actividad normativa, pues se ha dictado sin tener una base científica y técnica suficiente que avale las concretas soluciones técnicas establecidas y sin haberse consultado a los agentes económicos y sociales afectados, según se extrae del expediente Administrativo. Además , una vez aprobada la normativa estatal en la materia, esto es, el Código Técnico de la Edificación y el nuevo RITE, que, respondiendo a un enfoque flexible basado en prestaciones u objetivos , admite diversas soluciones técnicas, la Ordenanza recurrida resulta incompatible con aquélla , en la medida en que restringe las soluciones técnicas aplicables en el Municipio de Valencia para cumplir las obligaciones de contribución de energía solar fijadas. Y es que una cosa es que estas normas estatales, conforme a la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas que rige en los ámbitos en que se proyectan (industria, energía, protección ambiental), reconozcan la posibilidad de que las exigencias mínimas que establecen , por ejemplo, los valores de captación de energía solar, puedan ser incrementados por las Administraciones competentes y otra muy distinta que puedan reducirse las soluciones técnicas que admite el derecho básico estatal. Tal posibilidad está vedada , inclusive, a las Comunidades Autónomas, que están condicionadas por el mínimo común denominador que determina esta regulación estatal. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha reconocido, en materia de seguridad industrial, la posibilidad de las Comunidades Autónomas de dictar normas complementarias de las del Estado, "siempre que no violen los mandatos o impidan alcanzar los fines perseguidos por la legislación estatal" (SST.C. 243/1994 y 179/1998 ). Y ninguna duda cabe que, al restringirse las soluciones técnicas admisibles , se impide alcanzar los fines perseguidos por la legislación estatal en este ámbito, cuyo enfoque, según ya se ha visto en la exposición de motivos del Código Técnico de la Edificación "(...) permite la apertura del sector a mercados cada día más globales de productos de construcción y de los profesionales del sector. Además, frente a los tradicionales códigos prescriptivos, la adopción de un código basado en prestaciones, supone una mayor apertura a la innovación que se justifica también por la consideración de que los conocimientos y la tecnología de la edificación están en continuo progreso , de tal forma que la normativa promueva la investigación y no dificulte el progreso tecnológico".

OCTAVO.- A mayor abundamiento, resulta que la Ordenanza, aparte de penalizar la introducción y el desarrollo de otras técnicas o tecnologías diferentes, en último término, puede incidir en el libre mercado. En este sentido, hay que tener en cuenta que el artículo 139. 2 CE establece que "ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español". Entiende el Tribunal Constitucional que "la garantía de la unidad de mercado en el territorio nacional, no impide toda normación que, de una manera u otra pueda afectar a la libre circulación, sino la "fragmentación del mercado" (S.T.C. 32/1983 , de 28 de abril, F.3 ), en el sentido de que "las consecuencias objetivas de las medidas adoptadas impliquen el surgimiento de obstáculos que no guardan relación con el fin constitucionalmente lícito que aquellas persiguen" (S.STC 37/1981, de 16 de noviembre, F.2; y 233/1999, de 16 de diciembre, F.26 )". En esta misma línea, no puede olvidarse que el principio de libre circulación de mercancías constituye uno de los principios esenciales de la Comunidad Europea (art. 28 TCE ) y que , si bien , este principio puede ceder ante exigencias imperativas de interés general que deban prevalecer sobre aquél, como la protección ambiental (art. 30 TCE ), es necesario, como ha establecido el Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas, que se respete la debida proporcionalidad entre la restricción a la libre circulación y el cumplimiento de dichas exigencias imperativas y aquél no pueda obtenerse aplicando medidas que restrinjan en menor medida los intercambios comunitarios (entre otras, Sentencias de 20 de febrero de 1979, asunto 120/78,"Cassis de Dijon", 5 de abril de 2001 , asunto C-123/00, Belamy; 10 de abril de 2008 , asunto C-265-08 ). Pues bien, en el caso que nos ocupa es evidente que los obstáculos a la libre circulación que pueden derivarse de la Ordenanza recurrida no están justificados desde la perspectiva del fin constitucionalmente lícito que constituye la tutela ambiental y la lucha contra el cambio climático, puesto que resulta innecesario para alcanzar dichos objetivos restringir las soluciones técnicas admisibles.

NOVENO.- Lo razonado hasta ahora conduce a considerar disconformes a Derecho los preceptos citados en el comienzo del fundamento jurídico sexto, en la medida en que resulta evidente a esta Sala esta circunstancia por los motivos expuestos. El hecho de que, como ha puesto de manifiesto la representación procesal del Ayuntamiento de Valencia, ni en el escrito de demanda ni en el informe pericial, se conecten las genéricas razones de incompatibilidad técnica de la Ordenanza recurrida con el Código Técnico de la Edificación con artículos concretos de la Ordenanza, nos impide valorar el contenido del resto de artículos técnicos de la misma.

DÉCIMO.- No se aprecia temeridad o mala fe a efectos de la imposición de las costas.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE PROMOTORES INMOBILIARIOS Y AGENTES URBANIZADORES DE VALENCIA contra el acuerdo plenario del AYUNTAMIENTO DE VALENCIA de 25 de febrero de 2005, por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza Municipal de Captación Solar para Usos Térmicos, declarando la adecuación a derecho de la norma, excepto sus artículos seis, siete, ocho, nueve y diez, que se declaran nulos y sin efecto por ser disconformes a Derecho. Sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente , devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que , como Secretaria de la misma, certifico,