Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 586/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 145/2022 de 11 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2020/0025978

ROLLO DE APELACION Nº 145/2022

SENTENCIA Nº 586

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos Señores e Ilustrísima Señora:

Presidente:

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Álvaro Domínguez Calvo

Dª. María Soledad Gamo Serrano

En la Villa de Madrid a once de octubre dos mil veintidós.

Vistos por la Sala, constituida por los señores arriba indicados, magistrados de Sala de lo Contencioso Administrativo (sección 2ª), de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid , el Rollo de Apelación número 145 de 2022dimanante del Procedimiento Ordinario número 477 de 2020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 32 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Aureliano representado por la Procuradora doña Silvia Batanero Vázquez y asistida por la Letrada doña María Reyes Bartolomé Redondo contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelados el Ayuntamiento Madrid asistido y representado por la Letrada Consistorial doña Clara Jiménez Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.-El día 16 de noviembre de 2021, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 32 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 477 de 2020 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Que debo desestimar, y desestimo, el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la defensa y representación de don Aureliano contra la mencionada resolución dictada el día 6 de octubre del pasado año por la Gerencia de la Agencia de Actividades de la Corporación Territorial demandada en el curso del expediente de disciplina urbanística nº NUM000; actuación administrativa municipal que expresamente se confirma en su totalidad. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de APELACIÓN en el plazo de QUINCE DIAS a contar desde el siguiente a su notificación, advirtiendo que deberá constituir depósito de 50 euros. Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado nº 4864-0000-94-0477-20 BANCO DE SANTANDER GRAN VIA, 29, especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 22 Contencioso-Apelación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), lo que deberá ser acreditado al presentarse escrito de interposición del recurso, bajo el apercibimiento [d]e que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido y que de no efectuarlo se dictará auto que pondrá fin al trámite del recurso.

Expídase por el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia las copias y testimonios precisos de esta resolución, y llévese el original de la misma al legajo especial de Sentencias que, de conformidad con el art. 265 de la LOPJ , en este Juzgado se custodia, dejando certificación fiel de esta en los autos originales.

Así por esta su Sentencia, lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. D. LUIS VACAS GARCÍA-ALÓS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 32 de Madrid.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 13 de diciembre de 2021 la Procuradora doña Silvia Batanero Vázquez en nombre y representación de Aureliano interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se tuviera por presentado recurso de apelación en tiempo y forma y se acuerde admitirlo y remitirlo a la Sala; y tras los trámites procesales oportunos, incluido el recibimiento del juicio a prueba y escrito de conclusiones; se dicte sentencia por la que se revoque la apelada y se declare la nulidad de pleno derecho de la Resolución impugnada por aplicación retroactiva de normas restrictivas de derechos y discriminatoria

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 17 de diciembre de 2021 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a las demás partes personadas en el proceso para que, en el plazo común de quince días pudieran formalizar su oposición presentándose por la Letrada Consistorial doña Clara Jiménez Rodríguez escrito el día 2 de febrero de 2022 oponiéndose al recurso de apelación formulando las alegaciones que tuvo por pertinente tras lo que solicitó que se tuviera por presentado este y declare la inadmisibilidad del recurso de apelación de acuerdo con las alegaciones realizadas y subsidiariamente, en caso de no ser apreciada, tenga por formulada Oposición al Recurso de Apelación interpuesto de contrario contra la Sentencia de 16 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado nº 32 de Madrid y tras los trámites oportunos, eleve el mismo junto con el Recurso de Apelación al Tribunal Superior de Justicia de Madrid y de esta de esta Sala de lo Contencioso Administrativo solicitaba que se tuviera por presentado el escrito junto con sus copias, y declare la inadmisibilidad del recurso de apelación de acuerdo con las alegaciones realizadas y Subsidiariamente, tenga por presentada la presente Oposición al Recurso de Apelación interpuesto de contrario, la estime y dicte Resolución por la que desestime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia de 16 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado nº 32 de Madrid, en el Recurso Contencioso-Administrativo P.A. 477/2020, y confirme la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 4 de febrero de 2022 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, acordándose mediante providencia de 22 de marzo de 2022 habiéndose apreciado defectos en la tramitación del recurso de apelación interpuesto por Aureliano, ya que no dió traslado por el Juzgado 'a quo', al apelante de la posible inadmisibilidad del recurso por razón de la cuantía alegada por la parte apelada, devolver las presentes actuaciones al Juzgado para que se proceda a la subsanación de la omisión observada dar traslado a las partes para alegaciones sobe la posible inadmisibilidad del recurso por razón de la cuantía alegada por la parte apeladaacordándose por diligencia de ordenación de 24 de marzo de 2022 dar traslado del mismo a la parte demandante, para que el plazo de cinco días, para que manifieste lo que a su derecho convenga acerca de la inadmisibilidad planteada por el Letrado del Ayuntamiento de Madrid en el escrito de oposición a la apelación, trámite que fue evacuado por la Procuradora doña Silvia Batanero Vázquez en nombre y representación de Aureliano mediante escrito presentado el 29 de marzo de 2022.

QUINTO.-Por auto de 9 de Mayo de 2022 se acordó no haber lugar a recibir el recurso a prueba, señalándose el día 6 de octubre de 2022 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación del Ayuntamiento de Madrid alegó la causa de inadmisibilidad del recurso de apelación poner de manifiesto la causa de inadmisibilidad del recurso al haber ha tramitado de conformidad con lo establecido por el artículo 78 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa a petición del recurrente.

El mismo, estableció en el Fundamentos de Derecho III de su escrito de demanda, la tramitación por el Procedimiento Abreviado a tenor del artículo 78 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa 'al ser la cuantía indeterminada e inferior a 30.000 €'.

Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la fijación de la cuantía puede ser efectuada en cualquier momento, incluso de oficio, por el órgano jurisdiccional, ya que se trata de una materia de orden público, máxime cuando determina la procedencia o improcedencia del recurso de apelación, pues es claro que no puede dejarse al arbitrio de quien pretende el acceso a la apelación alterar el régimen de recursos establecidos en la Ley porque, sin el minucioso control del Juzgador en la instancia y, a ultranza, al decidir sobre la admisibilidad del recurso, quedaría sin aplicación de la regla de excepción que establece el artículo 81.1.a) de la Ley Jurisdiccional, que niega la posibilidad de la apelación respecto de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo y por los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo cuando se hubieran dictado en asuntos cuya cuantía no exceda de treinta mil euros dado que la sentencia se dictó después de la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, que se produjo el 31 de octubre de 2011. La fijación de la cuantía por el órgano jurisdiccional de instancia no vincula a esta Sala, como de manera uniforme declara el Tribunal Supremo al examinar la admisibilidad de los Recursos de Casación que se interponen contra las Sentencias de las Salas de lo Contencioso Administrativo, de modo que por mucho que dichas Salas hayan fijado la cuantía del Recurso contencioso-administrativo que ante ellas se siguió en un importe superior al límite cuantitativo del Recurso de Casación, y por tanto hayan admitido la preparación de dicho Recurso, tales declaraciones de las Salas de instancia no vinculan al Tribunal Supremo a los efectos de determinar si la casación es admisible por su cuantía, pues de otra manera se sustraería al control del Tribunal de casación el control de la admisibilidad por la cuantía que por Ley le corresponde, dejando la admisibilidad de la casación por razón de la cuantía en las Salas de instancia, lo que no es admisible, pues como ya se ha dicho al ser la cuantía de los Recursos, de apelación y de casación, una cuestión de orden público procesal, no queda su fijación a disposición de las partes y ni siquiera de los propios Tribunales de instancia y apelación o casación, que han de fijar la cuantía del proceso a los efectos del Recurso que han de conocer con estricta sujeción a las normas que sobre la materia fijan las Leyes procesales incluso sin necesidad de que se alegue la inadmisión por la cuantía por las partes.

SEGUNDO. -Como esta Sala ha establecido ya en anteriores resoluciones, entre otras, Sentencia de 5 de mayo de 2008, de la Sección Tercera: ' En ocasiones la cuantía del recurso viene dada por la acumulación en un mismo acto administrativo de diversas reclamaciones de deuda que son individualizables. Es esta cuantía, la de los distintos actos administrativos, a la que debe atenderse a efectos de fijación de competencia, pues es necesario dejar bien claro que cuantía del recurso y cuantía a efectos de recurribilidad en apelación, casación, o casación para unificación de doctrina son conceptos distintos. En efecto, la cuantía del recurso, según establece el artículo 41 de la LJCA de 1998 , se fija atendiendo al valor económico de la pretensión, por lo que, de solicitarse la anulación de un acto, habrá de atenderse al contenido económico del mismo y siempre depurando dicha cuantía de elementos ajenos al débito principal, tales como recargos, costas o cualquier otra clase de responsabilidad( artículo 42.1.a LJCA ) salvo que los mismos fueran superiores al propio débito. Pero el propio artículo 41.3 se encarga de precisar que en los casos de acumulación o ampliación del recurso, no se comunicará la posibilidad de apelación o casación a las de cuantía inferior. Este criterio extiende sus efectos desde luego a las acumulaciones o ampliaciones producidas en sede judicial, es decir, cuando el inicial litigio se amplía a otros actos administrativos conexos ( Art. 34 , 35 y 36 de la LJCA 1998 ), o cuando se acumulan recursos inicialmente tramitados por separado( Art. 37.1 LJCA ) como se ha declarado reiteradamente por una jurisprudencia no necesitada de cita, por invariable; pero a los efectos que ahora nos interesan, también se ha aplicado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo idéntica regla determinante de la competencia a efectos de la determinación de la cuantía cuando la acumulación se hubiera producido en vía administrativa. Y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1991 declara que '......como señala la sentencia de esta Sala, de 13 de Junio de 1988 , del artículo 50.3 de la misma Ley deriva que cada una de las pretensiones acumuladas conserva pese a la acumulación su propia individualidad cuantitativa respecto de la apelación, independientemente del resultado que arroje la suma de las cuantías de cada una de las pretensiones, siendo, en definitiva, la cuantía de cada una de éstas, aisladamente considerada, la que abre o cierra el cauce de la apelación con independencia de la cifra que alcance la suma de las cuantías de las diferentes pretensiones acumuladas...'. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1991 declaró que en los casos de acumulación en vía administrativa, por la propia Administración o a instancia de los interesados, de los diversos actos administrativos de individualidad jurídica, en una sola resolución, ello no alteraría en ningún caso la competencia de los órganos judiciales afirmando que '..... si la Corporación ha reunido en las liquidaciones formales referentes a las tres Subestaciones de Transformación las cuotas tributarias correspondientes a varios períodos impositivos y, dentro de cada uno de ellos, a los dos devengos semestrales, lo ha hecho en el ejercicio de su potestad para cobrar, en el momento pertinente o después, el importe de sus créditos tributarios; pero ello, que es el ejercicio de un derecho o potestad, nunca puede trascender o anteponerse a las atribuciones de competencia de los Tribunales de Justicia, regidas, en general, por los artículos. 18 , 21.1 y 24 vigente LOPJ de 1985 y 8.2 , 10.1 , a ) y 94.1, a) Ley de esta Jurisdicción ....De donde, siendo el devengo del impuesto el factor constitutivo de la obligación tributaria y, por tanto, del consecuente acto administrativo de liquidación que la concreta y determina, con los caracteres de acto administrativo autónomo, independiente e individualizable, la acumulación de varios de estos potenciales actos en uno solo no ha de alterar el régimen jurisdiccional de la competencia, desvirtuándolo a merced del criterio de cualquiera de los sujetos tributarios'. Por tanto, y en conclusión, puede establecerse que la cuantía de cada acto administrativo, considerado por separado e individualizadamente, es la que determina la competencia del órgano judicial, tal y como establece la citada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, reiterada posteriormente por las sentencias de 26 y 30 de abril de 1999 '.

TERCERO.-La fijación inicial de la cuantía por el órgano jurisdiccional unipersonal de instancia, no vincula a esta Sala, como ha declarado de forma pacífica y reiterada el Tribunal Supremo, al examinar la admisibilidad de los Recursos de Casación que se interponen contra las Sentencias de las Salas de lo Contencioso Administrativo, siendo pacífica dicha doctrina, en el sentido que 'en el caso en que las Salas hayan fijado la cuantía del recurso contencioso- administrativo que ante ellas se siguió en un importe superior al límite cuantitativo del Recurso de Casación, tales declaraciones de las Salas de instancia no vinculan al Tribunal Supremo a los efectos de determinar si la casación es admisible por su cuantía, pues de otra manera se sustraería al control del Tribunal de casación el control de la admisibilidad por la cuantía que por Ley le corresponde, dejando la admisibilidad de la casación por razón de la cuantía en las Salas de instancia, lo que no es admisible, pues como ya se ha dicho al ser la cuantía de los recursos, de casación, es una cuestión de orden público procesal, no queda su fijación a disposición de las partes y ni siquiera de los propios Tribunales de instancia, que han de fijar la cuantía del proceso a los efectos del recurso que han de conocer con estricta sujeción a las normas que sobre la materia fijan las Leyes procesales incluso sin necesidad de que se alegue la inadmisión por la cuantía por las partes.

CUARTO. -La parte en su escrito de demanda expresamente señaló que a tenor del artículo 78 de la Ley 28/1998 de 13 de julio es el Abreviado al ser la cuantía indeterminada e inferior a 30.000€.

Sin embargo esos términos reiterada de Esta sección que los supuestos de impugnación de las órdenes de clausura La cuantía es indeterminada sin ser mi superior ni inferior a 30.000€, Siendo en cierta medida contradictorio señalar la cuantía común determinada y luego decir que no supera los 30.000 € toda vez que si es indeterminada una cuantía no puede saberse su valor por lo que unido alegación de que el recurso de apelación contiene una impugnación indirecta de una disposición general lleva este tribunal a declarar la admisibilidad del recurso de apelación.

QUINTO. -Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

SEXTO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia, para lo que ha de partirse de la doctrina establecida por este Tribunal.

En concreto en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección 26 de febrero de 2021 (ROJ: STSJ M 2146/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:2146 ) dictada recurso de apelación : 597/2020 en la que se señala que:

En este sentido, debemos enfatizar que realidad notablemente distinta a tal uso residencial, en tanto que dirigido a proporcionar alojamiento permanente a las personas, es la representada por el hospedaje, encaminado al alojamiento meramente temporal.

De la distinta naturaleza de uno y otro uso viene dando cuenta esta Sala y sección desde hace casi una década, pudiendo citar, a tal efecto, las sentencias de 25 de octubre de 2012 (recurso 345/2011 ) o de 23 de enero de 2013 (recurso 610/2010 ), así como la más reciente sentencia de 3 de julio de 2019 (recurso 265/2019), en la que de manera clara y contundente se señala que el uso de viviendas vacacionales debe entenderse incluida dentro del uso terciario, no residencial, por lo que no está amparado por la licencia de primera ocupación de la edificación, siendo preciso para el ejercicio de dicha actividad una licencia que cambie el uso urbanístico de residencial a terciario.

En este sentido, cobra sentido destacar, además, como hace la resolución impugnada, que del expediente se deriva que en dos ocasiones la entidad recurrente ha promovido un plan Especial para el edificio sito en la CALLE000 número NUM000, con el objeto de implantar en todas las plantas la actividad de apartamentos turísticos, salvo en una parte de la planta baja que mantendría el uso comercial. Sin embargo, en ambos supuestos, se ha procedido a inadmitir a trámite tal propuesta, al contemplar una actuación no autorizable conforme a lo establecido en el artículo 8.1.28 de las NN.UU. del Plan General, al plantear un cambio de uso, de uso residencial a uso terciario hospedaje, para toda la edificación existente, incluida la parte que ocupa el patio de manzana, zona en la que sólo se permite cambiar la clase de uso.

Más recientemente aún, esta Sala y Sección ha declarado (vgr., sentencia de 5 de junio de 2020, recurso 1043/2018 ) que, tratándose de la actividad de explotación de viviendas de uso turístico, esta actividad no puede incardinarse dentro del uso residencial sino del uso terciario(al tratarse de un servicio consistente en proporcionar al usuario un alojamiento meramente temporal, sin carácter de residencia permanente, artículos 27 y 29 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid , y artículos 2 y 6 del Decreto 79/2014, de 10 de julio , que regula los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico en la Comunidad de Madrid), debiéndose tener en cuenta que el art. 155 de la Ley 9/2001, de 18 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , somete a licencia municipal la implantación de usos o la modificación de los ya establecidos para el desarrollo de actividades en terrenos, edificios, construcciones o instalaciones o partes de los mismos, aunque lo sea sin ejecución de obras de clase alguna, actividades entre las que se incluye la actividad turística regulada en el Decreto 79/2014.

Dicho lo anterior, hemos de tener en cuenta la reciente sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2020 (recurso de casación 5958/2019 ), en relación con la aprobación definitiva del PGOU de Bilbao en lo relativo a la regulación del uso de alojamiento turístico:

'(...) En ese marco, la calificación ---desde una perspectiva urbanística--- de las VUT como una actividad de equipamiento ---impidiendo su consideración urbanística como estrictamente residencial--- se nos presenta como razonable y, sobre todo, suficientemente motivado por el Ayuntamiento de Bilbao, que respeta, con su actuación ---y con la justificación que ofrece de su norma reglamentaria--- los ya más que conocidos criterios de proporcionalidad, claridad, objetividad, antelación, transparencia y accesibilidad, previstos en la Directiva de Servicios.

(...)Acierta, pues, la Sala de instancia cuando acepta como compatible ambas exigencias; esto es, la declaración responsable, desde una perspectiva autonómica y turística, y el informe de conformidad, desde una perspectiva municipal y urbanística. Es el artículo 18.1 ( 'Libertad de establecimiento y libre ejercicio de la actividad turística' ) de la norma turística vasca la que expresamente compatibiliza esta doble exigencia, al señalar: ' El ejercicio de la actividad turística es libre, sin más limitaciones que el cumplimiento de la legislación vigente que sea aplicable, de manera que cualquier persona interesada en la prestación de servicios turísticos pueda establecerse en Euskadi, previa presentación de la declaración responsable o de la comunicación y la obtención de la habilitación oportuna, en su caso.

(...). En línea con lo anterior, esta Sección también ha declarado que el ejercicio de la actividad de apartamentos turísticos sin la obtención de la preceptiva licencia de funcionamiento debe reputarse como clandestina e irregular que no legitima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización en cualquier momento, según una constante y reiterada doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en SSTS de 4 de julio de 1995, recurso 8232/1990 , y 16 de marzo de 2000, recurso 1627/1992 ( sentencia de esta Sección de 16 de septiembre de 2016, recurso 683/2015 ).

Y en este sentido, podemos afirmar, con el Letrado del Ayuntamiento de Madrid, que no existe vulneración alguna del espíritu liberalizador de la Directiva de Servicios, dado que el ejercicio de la actividad de que se trate estará sujeto con carácter general al régimen de declaración responsable (control a posteriori de la Administración, de acuerdo con la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la ciudad de Madrid aprobada por Acuerdo del Pleno de 28 de febrero de 2014), si bien en supuestos excepcionales, cuando es preciso modificar un uso de residencial a terciario, se requiere autorización previa o licencia.

Alega también la apelante, como segundo motivo de apelación, error en la interpretación del Derecho aplicable por parte de la sentencia recurrida, ya que el Ayuntamiento ha vulnerado el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales. Y ello por cuanto, según afirma, el ordenamiento jurídico aplicable a la concesión de una licencia sería el vigente en el momento de la solicitud, y el Acuerdo Interpretativo de 23 de enero de 2018 sienta un nuevo criterio interpretativo en cuanto a qué tipo de actividad conforman las viviendas de uso turístico, siendo injusto descargar sobre la actora los efectos de ese cambio repentino de criterio respecto de las viviendas de uso turístico cuando, de buena fe, ya había cumplido con todos los trámites exigidos por la Comunidad de Madrid y ya había empezado a operar. El Acuerdo Interpretativo fue publicado el 1 de febrero de 2018 y las declaraciones responsables fueron presentadas ante la Comunidad de Madrid el 25 y 26 de enero.

Sin embargo, no podemos aceptar tal alegato, pues el Acuerdo Interpretativo al que alude la recurrente no innova el ordenamiento jurídico y se dispone a plasmar nuevamente lo que ya establecían las normas jurídicas y había recogido en sus sentencias, anteriormente citadas, este Tribunal Superior de Justicia.

Así, la definición del uso residencial se encuentra establecida en el artículo 7.3.1 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de junio de 1997, que establece que es uso residencial el que sirve para proporcionar alojamiento permanente a las personas, y el alquiler de viviendas vacacionales, como modalidad turística, no proporciona alojamiento permanente, sino ocasional y transitorio.

Y de conformidad con el artículo 7.6.1 de las normas urbanísticas, es uso terciario el que tiene por finalidad la prestación de servicios al público, las empresas u organismos, tales como, entre otros, los servicios de alojamiento temporal.

Por ese motivo no se ha vulnerado el principio de irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos individuales, ya que la normativa era anterior al ejercicio por parte de la recurrente de la actividad de explotación de viviendas de uso turístico. Ésta es la razón por la que la Comisión de Seguimiento del Plan General, sin separarse de ese modelo de razonar y en ejercicio de su función de interpretación de las Normas Urbanísticas del Plan General (reconocida en el artículo 1.1.5 de las citadas Normas Urbanísticas), adoptó, en fecha 23 de enero de 2018, un acuerdo publicado en el BOAM de 1 de febrero de 2018 relativo a la interpretación sobre la adscripción de uso y condiciones de aplicación que se han de requerir a los apartamentos turísticos y a las viviendas de uso turístico, pero sin que ello haya afectado a la normativa aplicable al presente supuesto de hecho.

Y finalmente, debemos también rechazar el tercer motivo del recurso: ' Error en la interpretación del Derecho aplicable por parte de la sentencia recurrida. El Ayuntamiento ha vulnerado el principio constitucional de seguridad jurídica en su vertiente de confianza legítima', por cuanto, según dice la apelante, se ha alterado la tendencia que venía siguiendo desde hace varios años, según la cual solamente era necesaria la autorización sectorial autonómica mediante la declaración responsable del Decreto 79/2014 para poder operar apartamentos turísticos y viviendas de uso turístico.

Pues bien, de acuerdo con la STC 270/2015, de 17 de diciembre , el ámbito del principio de seguridad jurídica aparecería circunscrito a la ausencia de confusión normativa y a la previsibilidad de la aplicación normativa. Por su parte, el principio de confianza legítima -cuya protección aparece como corolario del de seguridad jurídica- no protege de modo absoluto la estabilidad regulatoria, ni la inmutabilidad de las normas precedentes, rechazándose un derecho de los actores económicos a que una determinada regulación permanezca inmutable, resultando compatible la estabilidad regulatoria con la producción de cambios legislativos, siempre y cuando tales cambios sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general.

En cualquier caso, siendo evidente que no existe confusión normativa, ni tampoco falta de previsibilidad de la aplicación de la norma, es obvio que no ha existido vulneración de los aludidos principios, y que la licencia municipal para la explotación de viviendas de uso turístico era exigida por el Ayuntamiento conforme a la normativa existente desde hace muchos años, como esta Sala ha tenido la ocasión de comprobar en múltiples recursos.

En el mismo sentido la Sentencia dictada por esta Sala y Sección 07 de mayo de 2021 ( ROJ: STSJ M 4516/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:4516 ) dictada en el recurso de apelación 874/2019 indica que hemos de precisar que esta Sala y Sección, mediante sentencia de 1 de diciembre de 2020 (recurso 471/2019, ECLI: ES: TSJM: 2020: 13803 ) ha procedido a estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid y, en consecuencia, a revocar dicha sentencia, llegando a las mismas conclusiones que las que aquí sostiene el Letrado Consistorial. Procedemos, por ello, a reproducir los fundamentos de derecho quinto y sexto de la indicada sentencia:

'Quinto.- Sobre la exigibilidad de licencia municipal para el destino de determinados inmuebles al uso propio de los alojamientos y viviendas de uso turístico poca duda nos ofrece la normativa aplicable.

Y, al respecto, debemos comenzar por puntualizar que tal clase de uso no merece, en absoluto, la calificación de residencial -teniendo como tal, conforme a la definición que ofrece el artículo 7.3.1 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de junio de 1997, el que sirve para proporcionar alojamiento permanente a las personas- sino de uso terciario -esto es, el que tiene por finalidad la prestación de servicios al público, empresas u organismos-, en cuanto se trata de la prestación de servicios de hospedaje, destinado a proporcionar alojamiento temporal a las personas.

Así resulta, indudablemente, de la normativa autonómica aquí aplicable, al disponer el artículo 24 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid que, a los efectos del referido Cuerpo legal, ' (...) se entiende por actividad turística de alojamiento la ejercida por las empresas que presten servicios de hospedaje al público mediante precio, de forma profesional y habitual, bien sea de modo permanente o temporal, con o sin prestación de servicios complementarios ', incluyéndose como modalidades de alojamiento turístico, por lo que aquí interesa, tanto los establecimientos hoteleros y apartamentos turísticos como cualquier otra modalidad que reglamentariamente se determine ( artículo 25 del mencionado Cuerpo legal), entre las que el Decreto 79/2014, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno , por el que se regulan los Apartamentos Turísticos y las Viviendas de Uso Turístico ha venido a incluir la prestación del servicio de alojamiento en apartamentos turísticos (definidos reglamentariamente como ' los inmuebles integrados por unidades de alojamiento complejas, dotadas de instalaciones, equipamientos y servicios en condiciones de ocupación inmediata, destinados de forma habitual por sus propietarios o representantes, al alojamiento turístico ocasional, sin carácter de residencia permanente, mediante precio ') y las viviendas de uso turístico (teniendo tal consideración ' aquellos pisos, estudios, apartamentos o casas que, de forma habitual, amueblados y equipados en condiciones de uso inmediato, son comercializados y promocionados en canales de oferta turística, para ser cedidos en su totalidad, por su propietario a terceros, con fines de alojamiento turístico y a cambio de un precio') que, precisamente y en cuanto tales modalidades de alojamiento turístico, tienen reglamentariamente proscrita la posibilidad de destinarse a la utilización como residencia permanente ni con cualquier otra finalidad distinta del uso turístico ( artículo 6 del Decreto 79/2014 ), imposibilidad de subsumir tal actividad en el uso residencial que hemos tenido ocasión de poner ya de manifiesto en nuestra Sentencia de 5 de junio de 2020, dictada en el recurso de apelación núm. 1043/2018 , en la que, recordando que los derechos y facultades de los propietarios vienen determinados por la clasificación y, en su caso, calificación urbanística - artículo 9 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid - afirmábamos que '(...) la actividad de explotación de establecimientos turísticos, por su propia naturaleza, ya se trate de apartamentos turísticos, ya de viviendas de uso turístico o de establecimientos de turismo rural, no puede incardinarse dentro del uso residencial sino dentro del uso terciario -al tratarse de un servicio consistente en proporcionar al usuario un alojamiento meramente temporal, sin carácter de residencia permanente ( artículos 27 y 29 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid y artículos 2 y 6 del Decreto 79/2014, de 10 de julio , que regula los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico en la Comunidad de Madrid) '.

Así las cosas es de tener en cuenta que, como poníamos también de manifiesto en la Sentencia de 5 de junio de 2020 citada, el artículo 155 de la Ley 9/2001, de 18 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid somete a licencia municipal la implantación de usos o modificación de los ya establecidos para el desarrollo de actividades en terrenos, edificios, construcciones o instalaciones o partes de los mismos, aunque lo sea sin ejecución de obras de clase alguna, actividades entre las que se incluye la actividad turística regulada por Decreto 79/2014, pues, como exponíamos en nuestras Sentencias de 25 de octubre de 2012 (apelación 345/2011 ) y de 17 de abril de 2013 (apelación 918/2011 ), si, ciertamente, la actividad de viviendas vacacionales es una modalidad de explotación turística extra-hotelera que, por su propia naturaleza, se incardina dentro del suelo de uso residencial o de vivienda -al ser evidente que ni existen ni pueden existir viviendas de ningún tipo en suelo terciario- y, precisamente por ello, no existe ninguna norma sectorial que exija para el ejercicio de esta actividad una licencia municipal (excepción hecha a la licencia de primera ocupación), el uso que se pretende no es residencial sino terciario y, por lo tanto, no está amparado por la licencia de primea ocupación, siendo precisa una licencia que cambie el uso urbanístico, criterio asimismo acogido en posteriores Sentencias de 3 de julio de 2019 (rec. 265 2019 ) y de 27 de julio de 2020 (apelación 360/2019 ).

En el supuesto concreto sometido a nuestra consideración exponiéndose en la Sentencia apelada que el edificio en el que se viene desarrollando el uso a que viene referido la orden de cese impugnada en la instancia tiene autorizado un uso residencial y no el de servicios terciarios, asiste razón a la Administración apelante cuando aduce, en su escrito de recurso, que no puede desarrollarse por la mercantil actora y aquí apelada en el inmueble de referencia la actividad de apartamentos/viviendas turísticas en tanto en cuanto no se obtenga la licencia municipal que ampare dicho uso, quedando extramuros del presente recurso todas las cuestiones atinentes a actos posteriores y distintos a las que hace mención LIKEHOMEMADRID RENTING APARTAMENTS IN CENTER, S.L. en su escrito de oposición, tales como las concernientes a la conformidad o no a Derecho del Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de Hospedaje aprobado por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Madrid el 27 de marzo de 2019 y del acuerdo de 1 de febrero de 2018 o el alcance de la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 3 de abril de 2019 (dictada, por lo demás, en apelación, en una pieza separada de medidas cautelares y sin el alcance, por tanto, que pretende asignar a la indicada resolución judicial la apelada, además de no ser dable inferir de la argumentación contenida en la Sentencia aludida presunción alguna de legalidad de las viviendas turísticas que operaban antes de la fecha del referido acto administrativo amparadas en el Decreto 79/2014 y sin habilitación municipal).

Sexto .- Resultando de la mera lectura del acto administrativo impugnado en la instancia que el mismo se encuentra provisto de una motivación adecuada y suficiente en orden a garantizar al administrado el conocimiento de las razones que sustentan desde un punto de vista fáctico y jurídico la orden de cese y articular adecuadamente su derecho de defensa y constituyendo la normativa citada en la meritada resolución administrativa -buena parte de la cual no es sino la que hemos citado en la presente Sentencia- fundamentación jurídica idónea, por sí sola -sin implicar, en consecuencia, en modo alguno y frente a lo aducido por la apelada en su escrito de oposición, una aplicación retroactiva del acuerdo de la Comisión de Seguimiento de 23 de enero de 2018, pues de lo que se trata es de interpretar la normativa vigente- no podemos sino concluir en la plena conformidad a Derecho del acto administrativo impugnado, con la consecuente desestimación del recurso contencioso administrativo entablado por LIKEHOMEMADRID RENTING APARTAMENTS IN CENTER, S.L.'

Pues bien, lo anterior sin duda es suficiente para estimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado del Ayuntamiento de Madrid, procediendo a revocar la sentencia de instancia. Ello no obstante, consideramos necesario además realizar las siguientes precisiones.

Así, debemos distinguir, en todo caso, entre las competencias municipales en materia de ordenación urbana y las de promoción y ordenación turística que el artículo 26.1.21º de la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid , atribuye a la Comunidad Autónoma de Madrid, siendo buena muestra de ello la obligación que el artículo 5.1 del Decreto 79/2014, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno , por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, dispone tanto para apartamentos turísticos como para las viviendas de uso turístico de 'cumplir las normas sectoriales aplicables a la materia' y, en particular, las 'normas de seguridad, urbanismo, accesibilidad, sanidad, medio ambiente y propiedad horizontal'. Así, podemos distinguir:

-Es la Comunidad Autónoma la que, al amparo de la competencia asumida en el marco del artículo 148.1.18º de la Constitución y con arreglo al artículo 26.1.21º del Estatuto de Autonomía, establece las distintas modalidades de alojamiento turístico, rigiéndose, cada una de ellas, por su normativa específica.

-Por su parte, es al Ayuntamiento de Madrid al que compete, en el ejercicio de la potestad de planeamiento y en lo que aquí interesa, regular la tipología de los usos (artículo 7.2.2 de las NN.UU) o el régimen de interrelación de los mismos (artículo 7.2.3).

Por ello, la intervención normativa municipal, en uso y ejecución de las competencias urbanísticas que le son propias, no puede ofrecer dudas.

En línea con lo anterior, esta Sección también ha declarado que el ejercicio de la actividad de apartamentos turísticos sin la obtención de la preceptiva licencia de funcionamiento debe reputarse como clandestina e irregular que no legitima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización en cualquier momento, según una constante y reiterada doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en SSTS de 4 de julio de 1995, recurso 8232/1990 , y 16 de marzo de 2000, recurso 1627/1992 ( sentencia de esta Sección de 16 de septiembre de 2016, recurso 683/2015 ).

Y en el mismo sentido las Sentencias dictada por esta Sala y Sección de 11 de febrero de 2022 ( ROJ: STSJ M 1150/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:1150 ) dictada en el recurso de apelación 107/2021, 30 de marzo de 2022 ( ROJ: STSJ M 3684/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:3684 ) dictada en el recurso de apelación 278/2021 y la de 21 de julio de 2022 ( ROJ: STSJ M 9120/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:9120 ) dictada en el recurso de apelación 399/2022.

SEPTIMO.-Por tanto respecto al primer motivo de apelación referido a la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos errónea aplicación del art.25.2. de la ordenanza de apertura de actividades económicas inaplicación de los acuerdos de la comisión de seguimiento del P.G.O.U. de 23 de enero de 2018 (BOAM de 1/2/2018); y 21 de mayo de 2019. (BOAM 7/6/2019) inaplicación del art.47.2 ley 39/2015. Como se ha señalado con anterioridad, en las sentencias indicadas se analizaba dicho motivo pues en ellas también se alegaba que el Ayuntamiento ha vulnerado el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales. Y ello por cuanto, según afirma, el ordenamiento jurídico aplicable a la concesión de una licencia sería el vigente en el momento de la solicitud, y el Acuerdo Interpretativo de 23 de enero de 2018 sienta un nuevo criterio interpretativo en cuanto a qué tipo de actividad conforman las viviendas de uso turístico, siendo injusto descargar sobre la actora los efectos de ese cambio repentino de criterio respecto de las viviendas de uso turístico cuando, de buena fe, ya había cumplido con todos los trámites exigidos por la Comunidad de Madrid y ya había empezado a operar. El Acuerdo Interpretativo fue publicado el 1 de febrero de 2018 y las declaraciones responsables fueron presentadas ante la Comunidad de Madrid el 25 y 26 de enero.

Sin embargo, no podemos aceptar tal alegato, pues el Acuerdo Interpretativo al que alude la recurrente no innova el ordenamiento jurídico y se dispone a plasmar nuevamente lo que ya establecían las normas jurídicas y había recogido en sus sentencias, anteriormente citadas, este Tribunal Superior de Justicia.

Así, la definición del uso residencial se encuentra establecida en el artículo 7.3.1 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de junio de 1997, que establece que es uso residencial el que sirve para proporcionar alojamiento permanente a las personas, y el alquiler de viviendas vacacionales, como modalidad turística, no proporciona alojamiento permanente, sino ocasional y transitorio.

Y de conformidad con el artículo 7.6.1 de las normas urbanísticas, es uso terciario el que tiene por finalidad la prestación de servicios al público, las empresas u organismos, tales como, entre otros, los servicios de alojamiento temporal.

Por ese motivo no se ha vulnerado el principio de irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos individuales, ya que la normativa era anterior al ejercicio por parte de la recurrente de la actividad de explotación de viviendas de uso turístico. Ésta es la razón por la que la Comisión de Seguimiento del Plan General, sin separarse de ese modelo de razonar y en ejercicio de su función de interpretación de las Normas Urbanísticas del Plan General (reconocida en el artículo 1.1.5 de las citadas Normas Urbanísticas), adoptó, en fecha 23 de enero de 2018, un acuerdo publicado en el BOAM de 1 de febrero de 2018 relativo a la interpretación sobre la adscripción de uso y condiciones de aplicación que se han de requerir a los apartamentos turísticos y a las viviendas de uso turístico, pero sin que ello haya afectado a la normativa aplicable al presente supuesto de hecho.

OCTAVO.-Y respecto al motivo referido a la interdicción de la arbitrariedad y no

Discriminación señalando el apelante que:

En este sentido es razonable pensar que la administración a la que me dirijo haya iniciado el mismo procedimiento de cese y clausura a la totalidad de los pisos de las referidas zonas en base a los listados de licencias concedidas por la comunidad autónoma.

No hacerlo supone un acto discriminatorio en la aplicación de la ley; en el sentido de que la igualdad no alcanza solo a la definición en abstracto que realiza la norma sino también y es lo relevante a la aplicación práctica de la misma a fin de que la igualdad sea real y efectiva, no una declaración de intenciones.

En realidad se está alegando la infracción del principio de igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución más dicha posición no puede ser sustentada por este Tribunal, aun cuando no está en su ánimo amparar supuestas infracciones de la legalidad urbanística, su conocimiento no puede extenderse más allá del recurso sometido a su jurisdicción y enjuiciamiento, y no puede valorar la legalidad de la actuación municipal en otros casos, sin disponer de los datos de hecho necesarios para su valoración y sin extralimitarse en la función que el ordenamiento jurídico que le otorga que no es otra que el control de la legalidad de la actuación administrativa, mas no en abstracto, sino en concreto en relación al supuesto de hecho concreto que se le somete a través del correspondiente recurso contencioso-administrativo.

Ahora bien la función primordial de los Tribunales de Justicia no es otra que la defensa de la legalidad, ajustar los comportamientos a los mandatos de la soberanía nacional, por lo que resulta al menos paradójico que se le solicite el amparo utilizando el expediente de la igualdad en la ilegalidad, pues el parámetro de comparación en todo caso ha de ser el del cumplimiento de la legalidad, este es el pensamiento de la Doctrina constitucional y la línea jurisprudencial constante, basta para ello citar dos recientes Sentencias de la Sala tercera del Tribunal Supremo, la primera de ellas de 10 de Junio de 1.997 que establece ' 1ª.- La igualdad que, como principio y como derecho fundamental, proclama el artículo 14 de la Constitución, exige que la ley sea aplicada por igual a todos, lo que no se puede confundir con la interpretación y subsiguiente aplicación de la norma según las circunstancias fácticas del caso y de las pruebas que pudieran practicarse en el proceso; y, además, es exigible, por evidente, que toda norma sea interpretada y aplicada a la luz de la Constitución Española y del resto del ordenamiento jurídico. Pero para poder ponderar y valorar la fundamentación jurídica en que basar el derecho de igualdad, es necesario que ofrezcan, objetivamente y en concreto (nunca en abstracto y subjetivamente), un término válido de comparación. Y es que el principio de igualdad ante la Ley, otorga a las personas un derecho subjetivo consistente en tener un trato igual al dado a otras ante supuestos de hecho idénticos o ante situaciones jurídicas sustancialmente iguales: de ahí la necesidad de la existencia de un término válido de comparación porque la Constitución Española prohíbe toda discriminación o desigualdad de trato que, desde la perspectiva de la norma aplicada, carezca de justificación objetiva y razonable. 2ª.- El examen del derecho de igualdad, debe hacerse dentro de la legalidad, lo que exige el análisis de la normativa que ha de ser tomada en consideración, para la formulación de un juicio de legalidad en el caso que se trata de resolver.'; y en igual Sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de Mayo de 1.997.

Es objeto del presente procedimiento evaluar la actividad del Ayuntamiento de Madrid si no ha procedido a clausurar otras viviendas dedicadas a un uso y actividad similar al ejercido en la vivienda propiedad del recurrente, sino de determinar si la clausura de la misma se ajusta o no a derecho puesto que no es posible reclamar la aplicación del principio de igualdad dentro de la ilegalidad por lo que he dicho motivo de apelación también ha de ser desestimado

NOVENO.-Por tanto aunque el apelante disponga de autorización de la Comunidad Autónoma para el ejercicio de la actividad turística en el inmueble cuya clausura ordena el Ayuntamiento de Madrid pues :

-Es la Comunidad Autónoma la que, al amparo de la competencia asumida en el marco del artículo 148.1.18º de la Constitución y con arreglo al artículo 26.1.21º del Estatuto de Autonomía, establece las distintas modalidades de alojamiento turístico, rigiéndose, cada una de ellas, por su normativa específica.

-Por su parte, es al Ayuntamiento de Madrid al que compete, en el ejercicio de la potestad de planeamiento y en lo que aquí interesa, regular la tipología de los usos (artículo 7.2.2 de las NN.UU) o el régimen de interrelación de los mismos (artículo 7.2.3).

Por lo tanto además de la autorización de la Comunidad Autónoma se necesita licencia o acto de intervención equivalente otorgado por el Ayuntamiento de Madrid para legitimar el uso y la actividad de vivienda turística y al no disponer la parte de la misma la consecuencia jurídica de la falta de licencia de actividad y/o funcionamiento no puede ser otra que la clausura de la actividad pues como manifiestan las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de Junio y 24 de Abril de 1.987 la apertura clandestina de establecimientos comerciales e industriales o el ejercicio sin la necesaria licencia de actividades incluidas en el Reglamento de 30 noviembre 1961, (hoy la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid) obligan a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de suspender la continuación de las obras, clausurar el establecimiento o paralizar la actividad, con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible trasgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, la decisión de precinto y clausura adoptada constituye la medida de carácter cautelar y no sancionadora,mas apropiada para impedir la continuidad de una actividad clandestina, que se ejerce sin la preceptiva licencia, por tanto sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos.

Para poder dar comienzo al inicio de la actividad se precisa estar en posesión de la licencia de actividad y funcionamiento (o de la declaración responsable) tal y como indicaba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales cuyo artículo 22 apartado 1º establecía que .estará sujeta a licencia la apertura de establecimientos industriales y mercantiles, y que en la actualidad, tiene el siguiente tenor la apertura de establecimientos industriales y mercantiles podrá sujetarse a los medios de intervención municipal, en los términos previstos en la legislación básica en materia de régimen local y en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

La intervención municipal tenderá a verificar si los locales e instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad,y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados. La intervención que en la actualidad se produce a través de la declaración responsable necesaria tras la entrada en vigor de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre. SI no se dispone de dichos títulos no puede iniciarse la actividad y si la misma comienza el Ayuntamiento está obligado a acordar la medida cautelar de clausura hasta que se ese en posesión de dicha licencia o se formule la declaración responsable en la forma y con los documentos establecidos en la Ley.

. Debe pues desestimarse el recurso de apelación pues la sentencia apelada se acomoda en todo a Derecho.

DÉCIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de DOS MIL Euros (2.000 €) en concepto de honorarios del Letrado consistorial, para lo que se ha valorado el contenido del escrito de oposición al recurso de apelación, y la personación ante este Tribunal sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, para lo que no será necesario solicitar ni practicar tasación de costas entregando el Letrado de la administración de Justicia el testimonio con código de verificación segura a solicitud de la parte.

Vistas las disposiciones legales citadas.

Fallo

QUE DESESTIMAMOS CON EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora doña Silvia Batanero Vázquez en nombre y representación de Aureliano contra la Sentencia dictada el día 16 de noviembre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 32 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 477 de 2020 que se confirma íntegramente, condenando al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de DOS MIL Euros (2.000 €) en concepto de honorarios del Letrado consistorial sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario para lo que no será necesario solicitar ni practicar tasación de costas entregando el Letrado de la administración de Justicia el testimonio con código de verificación segura a solicitud de la parte.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0145-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0145-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.