Sentencia Administrativo Nº 587/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1872/2003 de 30 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NUMERO 587/06

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. MARIANO FERRANDO MARZAL

Magistrados:

D. JUAN CLIMENT BARBERA

D. Rafael Salvador Manzana Laguarda

En la Ciudad de Valencia, a treinta de Mayo de dos mil seis.-

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo num. 1872/03, promovido por D. Jesús Ángel , contra la resolución de 28/Mayo/03 del Consell de Sanidad, que desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial por contagio de hepatitis C, en el que han sido partes, el actor, representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José García Albert y defendido por el Letrado D. Ramón Milara, y como demandada, la GENERALITAT, asistida de sus propios servicios jurídicos; ha pronunciado la presente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Salvador Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido.

SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a Derecho.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba , se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día diecisiete de los corrientes.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por el recurrente , reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Consellería de Sanidad , solicitando ser indemnizado en la suma de 120.202,42 euros, por los daños y perjuicios derivados del contagio del virus de la hepatitis C, producido tras la intervención quirúrgica y postoperatorio a la que fue sometido el 18/Diciembre/1989 en el Hospital La Fe de Valencia, al serle transfundida una unidad de concentrado de hematíes O negativo num. 8954498, que posteriormente se comprobó que correspondía a un donante con VHC positivo.

La Consellería, reconociendo la realidad de tales hechos, niega sin embargo la existencia de responsabilidad patrimonial por tratarse de un caso de fuerza mayor , que no podía preverse ni evitarse atendiendo al Estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en la fecha de la intervención quirúrgica pues no existían test de diagnóstico del VHC (Hepatitis C) , ya que el empleo de reactivos para el VHC sólo se empleó con carácter obligatorio en el ámbito estatal a partir de Octubre de 1990, y en la comunidad Autónoma Valenciana, adelantándose a las exigencias estatales, desde junio de 1990, por lo que de conformidad con el art. 141.1 Ley 30/1992, en redacción dada por la Ley 4/1999, no son indemnizables los daños derivados de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el Estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de su producción.

En tales términos se plantea la presente controversia.

SEGUNDO.- El art. 106.2 C.E. establece que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y Derechos salvo en los casos de fuerza mayor , siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se regula en el Titulo X de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común; se trata de una responsabilidad de carácter objetivo, o por el resultado , en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, y sus elementos constitutivos han sido concretados en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo, como es el caso de la S. de 3/Julio/2003, que con cita de la de 7/Marzo/2000 , recuerda que dicha responsabilidad exige, para su reconocimiento:

a) La efectiva realidad de un daño evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas que no tengan la obligación de soportarlo.

b) Que la lesión patrimonial sufrida sea consecuencia de una actuación del poder público o actividad administrativa, en desarrollo de funciones de la misma naturaleza en una relación de causa a efecto.

c) Que el daño no se haya producido por fuerza mayor. Es requisito "sine qua non" la concurrencia del nexo causal entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, sin interferencias extrañas que pudieran anular o descartar aquél.

Y tratándose de una eventual responsabilidad médica derivada de intervenciones quirúrgicas, una reiterada y constante doctrina jurisprudencial (S.S.T.S.. de 25 de mayo de 1986 , 12 de julio de 1988, 17 de julio de 1989, 6 de noviembre de 1990, 13 de octubre de 1992 , 23 de marzo de 1993, 31 de julio y 15 de octubre de 1996, y 24 y 28 de junio de 1997, entre otras), ha señalado que la obligación contractual o extracontractual del médico, y más en general del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la curación del enfermo , que normalmente nadie puede asegurar, o lo que es lo mismo no es la suya una obligación de resultado, sino el compromiso de utilizar los medios adecuados conforme a la "lex artis ad hoc" y a las circunstancias del caso , entendiéndose por "lex artis ad hoc" aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos, estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria- , para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida (SS.T.S.. de 11 de marzo de: 1991 y 23 de marzo de 1993 ). De aquí que su responsabilidad ha de basarse en culpa patente que revele un desconocimiento de ciertos deberes, según el Estado actual de la ciencia. Señala la S.TS. num. 11/2005, de 17/Enero (Sala 1ª) que en los casos de supuesta negligencia profesional médica hay que partir de la aplicación de la "lex artis ad hoc", o sea , la de llevar a la práctica usual en cada especialidad los medios que se consideran ordenados clínicamente respecto a la patología puesta en discusión.

Ya en el ámbito de esta jurisdicción, el Tribunal Supremo, en Sentencia de su Sala 3ª , de 19/Octubre/04 , destaca la "consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo (y que resulta también de la Doctrina del Consejo de Estado) según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación medica ó sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación medica correcta, independientemente del resultado producido en la salud ó en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar , en todo caso, la sanidad ó la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario , dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado".

TERCERO.- Proyectando las anteriores premisas sobre el caso que nos ocupa, y respecto del deber jurídico de soportar el daño que pesaría sobre el recurrente, debe concluirse que sólo si resultaba imposible, según el Estado de la ciencia y de la técnica , conocer en el momento de las transfusiones si la sangre o derivados estaban contaminados por el virus C de la hepatitis, cabría afirmar que su eventual contagio era un riesgo que debía soportar el propio paciente sometido a la intervención quirúrgica, y que , en consecuencia, dicho contagio no sería un daño antijurídico y no vendría obligada la Administración a repararlo; pues en este sentido existe una reiterada doctrina del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en Sentencias de 25/Noviembre/2000, 19/Febrero , 19/Abril, 11/Mayo, 19 y 21/Junio, 20/Septiembre y 21/Diciembre/2001, 7, 10 y 20/Octubre/ 2002 y 23/Mayo/2003 conforme a la cual, si el contagio del virus de la hepatitis C se hubiese producido con anterioridad a su aislamiento y a la identificación de los marcadores para detectarlo, no concurriría el requisito del daño antijurídico por ser el contagio un riesgo a soportar por el paciente. Por el contrario, si tal detección la permitía el Estado de la ciencia - y ello enlaza con el tema de fondo- y no se realizó , sí que surgiría la responsabilidad de la Administración Sanitaria; respecto de este extremo resulta clarificadora la doctrina contenida en la S.TS. de 24/Marzo/ 2003 en la que se señala:

"El problema del contagio por acto sanitario, realizado en Hospital público, de hepatitis C - debatido múltiples veces por nuestra Sala- ha dado lugar a una extensa jurisprudencia que puede ya hoy tenerse por definitivamente establecida en la Sentencia de 19/Junio/2001.

En esa Sentencia se cuestionaba la procedencia o no de declarar que la Administración pública sanitaria era responsable extracontractualmente por los daños dimanados de una transfusión realizada en 3 de julio de 1982, en un centro sanitario dependiente de la misma.

Pues bien, en esa Sentencia de 19/Junio/2001, en la que, como en ella se hace constar expresamente, nuestra Sala volvió a debatir con el mayor detenimiento y en todas sus vertientes , el problema del momento en que, científicamente, puede tenerse por aislado el virus de la hepatitis C; Sentencia en la que formuló voto particular uno de los Magistrados de esta sección 6ª, de la Sala 3ª, dice en su fundamento 3º -y en lo que aquí interesa- lo siguiente:

"Esta Sala del Tribunal Supremo, a partir de su Sentencia de 25/Noviembre/2000, viene considerando (Sentencias de 10/Febrero y 19/Abril/2001, entre otras), en armonía con la doctrina de la Sala Cuarta de este mismo Tribunal Supremo recogida , en sus Sentencias de 22/Diciembre/1997, 3/Diciembre/1999, 5/Abril/2000 y 9/Octubre/2000, que, cuando el virus VHC ha sido inoculado con anterioridad a su aislamiento (hallazgo ocurrido siete años después de la transfusión de sangre a la que es achacable en este caso el contagio), no era posible detectar su presencia en la sangre transfundida, de manera que en esos supuestos no resulta exigible a la institución sanitaria responsabilidad patrimonial alguna por la contaminación sufrida , salvo que hubiera sido dicha sangre donada por un enfermo diagnosticado de hepatitis no A no B, pues, si no se había aislado el virus VHC y no existían marcadores para detectarlo, la infección no puede considerarse una lesión o daño antijurídico porque el riesgo de soportarlo recae sobre el paciente".

De conformidad con esta jurisprudencia que , repetimos, hay que tener por definitivamente consolidada a partir de esa fecha, el recurso de casación de que ahora nos estamos ocupando, formalizado por el INSALUD debe ser estimado, pues el contagio tuvo lugar en 1985 y conforme al criterio jurisprudencial que finalmente se ha impuesto, la detección del virus de la Hepatitis C no pudo hacerse con anterioridad a 1990, y por eso -y tal como recuerda el INSALUD en su recurso-, la detección de los anticuerpos de la Hepatitis C fue establecida para todo el Estado por O.M. de 3 de octubre de 1990 (BOE de 12 de octubre)".

Criterio éste que, más recientemente , se reitera en S.T.S. de 13/Diciembre/2004, en la que se afirma que "a partir de la Sentencia de esta nuestra Sala y Sección de 19/Junio/2001, debemos tener por doctrina jurisprudencia consolidada que la detección del virus de la hepatitis C no pudo lograrse hasta el año 1990, por lo que era imposible saber en 1978 si la sangre transfundida era portadora de dicho virus", y en Sentencias de fechas 29/Junio y 15/Noviembre/2005 y 8/Marzo/2006, en las que el TS ha reiterado que "no fue hasta Mayo de 1988 que Gerardo, Antonio y Luis Angel, notificaron la clonación del virus de la Hepatitis C si bien no se publicó la patente en el Boletín de la Organización Mundial de la Salud hasta 1 de Junio de 1.989 , siendo en este año, en fecha no mejor especificada, cuando se empezó a determinar los anti-VHC mediante pruebas de inmuno absorvencia enzimática, si bien , como se dice en las Sentencias citadas, hasta octubre de 1989 no se publicaron en la revista Science los trabajos que permitieron el reconocimiento serológico del virus C de la Hepatitis y hasta el inicio de 1990 no se dispuso comercialmente de los reactivos que posibilitaron la detección de anticuerpos frente a dicho virus". Por ello, "tanto si se considera, como hace la Sala Cuarta, un hecho externo a la Administración sanitaria como si se estima un caso fortuito por no concurrir el elemento de ajenidad al servicio, que esta Sala ha requerido para apreciar la fuerza mayor, lo cierto es que resultaba imposible, según el Estado de la ciencia y de la técnica , conocer al momento de la transfusión si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, de manera que su posible contagio era un riesgo que debía soportar el propio paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, ya que nadie ha puesto en duda que aquélla y ésta se realizasen para atender al restablecimiento de su salud, razón por la que ese contagio no fue un daño antijurídico y , por consiguiente, no viene obligada la administración a repararlo".

Sólo, pues, a partir de la citada fecha era exigible a nivel estatal practicar los preceptivos tests de detección de VHC a todas las donaciones de sangre efectuadas con fines terapéuticos, conforme se establecía en la mencionada Orden de 3 de Octubre de 1990, sobre Pruebas de Detección de Anticuerpos del Virus de la Hepatitis C (ANTI-VHC) en las donaciones de sangre, en cuyo Preámbulo se señala que: "La Orden de 4 de diciembre de 1985 , contempla en los criterios de selección de donantes (apartado 5.1.3) la exclusión de aquéllos con antecedentes de hepatitis vírica. La identificación de un nuevo virus relacionado con la hepatitis postrasfusional y de reactivos para la detección de anticuerpos frente al mismo, aconsejan exigir de modo expreso la realización sistemática de las pruebas pertinentes, para impedir su transmisión a través de la sangre y sus derivados, sin perjuicio de que tales controles vinieran realizándose en cumplimiento de las obligaciones generales de la Orden antes citada"; por ello "En todas las unidades de sangre o plasma recién extraídas se practicarán pruebas de detección de anticuerpos del virus de la hepatitis C (anti-VHC). En caso de ser positivas, a efectos de exclusión, se reflejará esta circunstancia en el Registro del Banco de Sangre" (art.1º ), y que "Todos los comPonentes sanguíneos positivos a la mencionada prueba no podrán ser utilizados en ningún caso y deberán ser convenientemente destruidos, salvo los necesarios para estudios, análisis e investigaciones" (art.2º ) , y "En el etiquetado de la bolsa de sangre o de sus comPonentes debe constar la realización de la citada prueba con resultado negativo" (art.3º)

.

En el ámbito autonómico , según el Informe del servicio de Hemodonación del Centro de Transfusiones de la Generalitat , no sólo en dicho Centro se efectuaran pruebas reactivas de anticuerpos VHC mediante la Técnica ELISA, a todas las donaciones de sangre efectuadas a partir del 15/Enero/1990, sino que la obligatoriedad del análisis de las donaciones de sangre para VHC ya se recoge en la Orden de 1/Junio/90 (DOGV 21/Junio/90) de la Consellería de Sanidad, es decir, se anticipa unos meses a la estatal. En cualquier caso, no está vigente en la fecha en que se lleva a cabo la intervención. Debe, pues, concluirse que en esa fecha , el Estado de la técnica y de la ciencia no permitían el conocimiento de la posibilidad de transmitir por vía hospitalaria el virus de la Hepatitis C , por lo que no puede exigírsele a la Administración que asuma la responsabilidad patrimonial pretendida, lo que determina la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso,

Fallo

I.- Se desestima el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jesús Ángel, contra la resolución de 28/Mayo/03 del Consell de Sanidad, que desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial por contagio de hepatitis C

II.- No procede hacer imposición de costas.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.