Sentencia Administrativo Nº 587/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1390/2004 de 02 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00587/2008

Recurso núm.1390/2004

Ponente Sra. María del Mar Fernández Romo

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEXTA

S E N T E N C I A núm. 587

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª. Mª Teresa Delgado Velasco

Dª. Cristina Cadenas Cortina

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D . Francisco de la Peña Elías

Dª. María del Mar Fernández Romo

En la villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil ocho.

VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 1390/04, interpuesto por el Procurador Sr. Codes Feijoo, en nombre y representación de DOÑA María Consuelo , contra la Resolución de la Subsecretaria de Economía de 16 de Diciembre de marzo de 2003 por la cual se resolvió el concurso para la provisión de Expendedurías de Tabaco y Timbre convocado en relación a la Expendeduría del polígono de la localidad de Portbou (Girona), así como contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto contra la misma ante el Ministro de Economía,; siendo parte la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado y como parte codemandada Doña Lucía , representada por el Procurador Sr. Sorribes Calle.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se declare improcedente y arbitraria su exclusión y se reconozca el derecho a ser tenida en cuenta con todos sus derechos en el concurso de referencia y se le adjudique para el supuesto de no concurrir otros de mejor derecho, reponiendo las actuaciones al estado administrativo que corresponda; y declarar en caso de haber resultado concesionario, la responsabilidad patrimonial del Ministerio de Economía y Hacienda por los actos recurridos y condene al mismo a indemnizar a la atora en los daños y perjuicios irrogados por los mismos, con cantidad equivalente al beneficio neto, estimado pericialmente, de un estanco de Portbou desde que hubiere podido abrirse el establecimiento en caso de haber resultado concesionario hasta la fecha en la que efectivamente se abra, o subsidiariamente resuelva este tribunal sobre cuales han de ser las bases para la determinación de la cuantía en período de ejecución de sentencia. Con imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos. El codemandado ha venido a desistir en esta Sede, lo que se ha acordado mediante auto de la Sala de 25 de Octubre de 2006 .

TERCERO.- Se ha conferido ulterior traslado a las parte para la presentación de sus escritos de conclusiones, obrantes en autos en las fechas de su razón, los que se declaran conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, lo que así acaece la audiencia del día primero de Abril de dos mil ocho , teniendo así lugar en su momento.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. María del Mar Fernández Romo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Son antecedentes de interés en este proceso, a la vista de los documentos que obran en autos y en el expediente a los mismos incorporado, los siguientes: 1) Mediante Resolución de la Subsecretaria de Economía de 30 de Julio de 2003 se convocó concurso para la provisión de Expendedurías de Tabaco y Timbre de carácter general y entre ellas, y en cuanto aquí interesa, una en el polígono de la localidad de Portbou, en Girona. Dicha convocatoria incluía las bases por las que había de regirse el concurso. 2) La recurrente tomó parte en esta convocatoria solicitando la adjudicación de la referida expendeduría, para lo cual acompañaba la documentación preceptiva de la que obra copia en el expediente administrativo. 3) Mediante Resolución de 16 de Diciembre de 2003, publicada en B.O.E. del 18 de los mismos, la Subsecretaría convocante resolvió la adjudicación resultando desierta la adjudicación.

Interpuesto por la aquí demandante recurso de alzada contra dicho acuerdo, hubo de entenderlo desestimado por silencio, formalizando entonces el recuso contencioso-administrativo que dio origen a los presentes autos.

SEGUNDO.- Como se sigue del escrito de demanda, se pretende la revocación del acuerdo impugnado y el reconocimiento del derecho de la actora a resultar adjudicataria de la expendeduría citada considerando, en síntesis, que la administración no ha venido a requerir a la solicitante conforme el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , siendo que su solicitud reunía todos los requisitos establecidos en las Bases del Pliego de condiciones de la resolución de 22 de Julio que convocaba el concurso, en concreto, habiendo advertido la interesada que los planos a que hacen referencia los apartados 4.10, 4.11 y 4.13 del Anexo de la convocatoria no estaban visados por el Colegio oficial correspondiente, subsanó dicho defecto formal en el plazo más breve, tres días después, remitiendo dichos planos sellados con fecha de 18 de Septiembre de 2003 y dentro del plazo establecido en el apartado 5.1 del anexo citado.

El informe del Comisionado para el Mercado de Tabacos emitido en vía administrativa emitido con fecha de 13 de Febrero de 20043, propone la desestimación del recurso presentado, porque entiende que la posibilidad de subsanación en materia, de acuerdo con criterio de la Abogacía del Estado de Economía, sólo se contempla en el supuesto de acreditar que los planos aportados fueron elaborados por técnico colegiado competente y visados por el Colegio oficial correspondiente, pero no la carencia de éstos. Y entiende la actora que dicho criterio de la Abogacía del Estado contraria numerosa jurisprudencia al efecto derivada del artículo 71 de la Ley procedimental administrativa, de la que ofrece ejemplos en supuestos de requerimiento de mesas de contratación.

A la anterior tesis contesta la parte demandada, que entiende que son las bases de la convocatoria las que deben examinarse en el presente proceso de selección de concurrencia competitiva; la ahora actora había omitido la aportación de planos detallados de la zona en que se encuentra el local propuesto para ubicar la expendiduria, elaborados y firmados por técnico colegiado competente para ello, así como los visados del Colegio oficial correspondiente, y planos acotados del propio local, todo ello conforme las bases 4.10, 4.11 y 4.13, siendo así que al no aportarse dichos planos su solicitud fue inadmitida, no siendo de aplicación la doctrina de subsanación en relación con el artículo 71 de la Ley 30/1992 que cita, pues esta no es aviene con la realidad que consta en el expediente remitido, dado que existe un plazo tasado para la presentación de documentos que concluía el día 15 de Septiembre de 2003, siendo en todo caso que no se opone dicha demandada a la presentación de otros documentos en la que se apreciaran omisiones o defectos formales, pero lo cierto es que determinada documentación que debía aportar no existía a la fecha de la presentación, y sí el documento es de fecha posterior no se debe admitir su presentación, como sucede en el presente caso, en el que dichos documentos luego aportados son visados el día 16 de Septiembre de aquellos, encontrándonos entones ante la presentación extemporánea de documentos, debiendo estarse, no a la echa de presentación sino a la fecha de la concurrencia del requisito conforme la correspondiente convocatoria.

TERCERO.- En primer término debe destacarse que no hay en el expediente resolución alguna en la cual se explicite el motivo por el que la ahora recurrente fue excluida del concurso y por lo tanto de la baremación de los méritos aducidos para obtener la expendeduría teniendo en cuenta que la Resolución de 16 de Diciembre de 2003, ahora impugnada, se limitaba a resolver el concurso y a disponer que la adjudicación de la expendeduría convocada resultaba desierta, y el recurso de alzada interpuesto contra la misma no consta haya sido resuelto expresamente.

Mas consta el informe suscrito por el Presidente del Comisionado del Mercado de Tabacos con fecha 13 de Febrero de 2004, en relación precisamente al recurso de alzada, en el que se pone de manifiesto que la razón por la cual dicho Comisionado consideró que no concurrían los requisitos necesarios en el caso de la demandante era que la falta de documentación establecida en los apartados 4.10, 4.11 y 4.13 y 14 del pliego de condiciones, que se refiere a plano de zona y del local, impedía llevar a cabo una correcta valoración de su oferta al carecer de elementos de comparación fiables a los consignado en las hojas de autoevaluación.

CUARTO.- Por ello, la cuestión litigiosa debe centrarse en el análisis de la virtualidad y legalidad de la exclusión precisamente sobre la base del motivo aducido por la Administración y a la vista de la documentación que fue aportada por la concursante. Pues bien, es cierto que dicha concursante no remitió en la fecha de finalización del concurso todos los documentos acreditativos de los requisitos que se establecían en las bases de la convocatoria; en concreto, los planos y proyecto visados por el Colegio correspondiente tuvieron entrada en el Comisionado para el Mercado de Tabaco el día 18 de Septiembre de 2003, existiendo al folio 48 del expediente remitido (Carpetilla blanca), un escrito del Sr. Coordinador del Area de Red Minorista en que se autoriza a que la documentación adjunta, recibida con posterioridad a 15 de Septiembre de 2003, remitida por la interesada, consistente en planos y proyecto visados por el Colegio correspondiente, se añada a la solicitud presentada por aquella para participar en el concurso ya citado, no obstante, se dice, ESTA DOCUMENTACION NO SE TENDRA EN CUENTA". Dicha documentación remitida posteriormente consistía en memoria justificativa de la bondad del emplazamiento y de las condiciones del local ofertado, fechada en Barcelona a Septiembre de 2003 y con sello de visado del correspondiente Colegio de 16 de Septiembre de los mismos. Plano acotado del local propuesto, fechados en 14 y 15 de Septiembre de los mismos y con sello de visado colegial de 16 de Septiembre. No cabe duda por tanto que aquella preceptiva documentación que señalaba la convocatoria, fue aportada transcurrida la fecha tope fijada por aquella en su base 3.3., día 15 de Septiembre de 2003.

Como expresa STS, Sala Tercera, Sección Segunda, de 12 de Mayo de 1992 , el pliego condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas, tanto el organismo convocante, como quienes soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, en consecuencia con arreglo a ellas, la cualidad de simple concursante es condición necesaria pero no suficiente para obtener la adjudicación, aunque solamente se hubiera presentado un único candidato y la posibilidad de no cubrir en tal supuesto la vacante, estará en función de los módulos de racionalidad con los que se ejerza tal prerrogativa, desde luego susceptible de control jurisdiccional.

Ha partirse de que el concurso es una modalidad del procedimiento de selección y que su propia naturaleza arguye por definición la necesidad de optar por una o otra/s de entre varias ofertas alternativas, con arreglo a la finalidad perseguida en cada caso y referida en el presente a criterios de comercialidad y conveniencia para el interés publico, y que tales ofertas deben presentarse para su estudio con todos los requerimientos que constan en la convocatoria, aportados en el momento de su finalización, evitando así que la extemporaneidad de conocimiento de dichos documentos pueda dejar fuera de aquella convocatoria a otros posibles postores que por problema de plazo no pudieron hacerlo en su momento; como reconoce y denomina la actora, se trata de un concurso de concurrencia de competencias, competencias que deben desde luego estar demostradas al término de dicha convocatoria. Con ello no se lesiona el inconfundible derecho de subsanación contenido en el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , pues este se refiere a la subsanación de lo que ya ha sido aportado, o en su caso, a la subsanación mediante la presentación de documentos que no fueren constitutivos del derecho que se pretende alcanzar; en este caso, aunque los planos fueron elaborados antes de la fecha de finalización del proceso, eran inexistentes en tal sentido al momento de dicha finalización, día 15 de Septiembre, precisamente habían sido emitidos ese mismo día, pero habían sido visados con posterioridad, el día 16 de aquellos; en definitiva, los planos debían haber sido aportados al momento de finalizar la convocatoria, aún sin el correspondiente visado, y lo fueron, empero posteriormente, aunque la concursante había aceptado las bases de la convocatoria al presentar su solicitud (bases 3.1 y 3.2.) Procede así la desestimación del presente recurso, sin que, abundando en la ya expresado, procediera por ello un ulterior requerimiento de la Administración para mejora de la solicitud, porque se trataba de la falta de aportación de documentos en los que no cabía la subsanación.

QUINTO.- No es de apreciar las circunstancias que según el art. 131 y concordantes de la Ley Jurisdiccional lleven aparejadas la imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo 1390/04, interpuesto por el Procurador Sr. Codes Feijoo, en nombre y representación de DOÑA María Consuelo , contra la desestimación presunta de recurso de alzada interpuesto frente a resolución del Ministerio del Economía y Hacienda por la que se resuelve concurso de expendedurías de tabaco y timbre, de 16 de Diciembre de 203, por la que se declara desierto el polígono de Portbou (Girona), debemos acordar y acordamos que dichas resoluciones son acordes a derecho, las que se confirman en todos sus extremos. Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe recurso de casación preparándolo ante esta Sala mediante escrito que habrá de presentarse en el término de diez días a contar desde el siguiente a su notificación, conforme previene el artículo 89 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.