Sentencia Administrativo Nº 587/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1838/2008 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TSJCV

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

AP 1/1838/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

S E N T E N C I A N º 587

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Edilberto Narbón Laínez

Magistrados:

D. Francisco Sospedra Navas

D. Josep Ochoa Monzó

En la ciudad de Valencia, a 3 de mayo de 2010

Visto por la Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación nº 1838/2008, interpuesto por D.ª Ana en nombre de D. Fernando asistido por Dª Pilar JIMENEZ VANEGAS contra "Auto de 1-4-2008 dictado en PMC, dimanante de PA 928/2007 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Valencia". Y siendo parte demandada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y defendida por ABOGADO DEL ESTADO. Y siendo ponente el Magistrado D. Josep Ochoa Monzó.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación ante el juzgado correspondiente , se personó el ABOGADO DEL ESTADO en defensa de DELEGACIÓN DE GOBIERNO como parte apelada.

SEGUNDO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni, solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- Se señala la votación y fallo para el día 30 de abril de 2010, teniendo así lugar.

CUARTO.- Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante interpone recurso de apelación en la pieza de medidas cautelares contra "Auto de 1-4-2008 dictado en PMC, dimanante de PA 928/2007 del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Valencia contra Resolución del Subdelegado del Gobierno de Valencia de 19-9-2007 en que se impone la sanción de expulsión del territorio nacional". El auto recurrido no dio lugar a la suspensión solicitada al entender el Juzgador a quo que el recurrente en la instancia no acreditó , al menos indiciariamente, poseer el arraigo personal , económico y social necesario en territorio español.

SEGUNDO.- Pues bien, aplicando la doctrina de esta Sala, debemos decir que el auto apelado hace un análisis adecuado de la situación de hecho y jurídica del apelado, concluyendo con acierto que la resolución administrativa que acuerda la expulsión no debe suspenderse. En efecto hay que decir que la Juzgadora de instancia, por exigencia de los artículos 129 y ss. de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) ya ha ponderado de manera circunstanciada todos los intereses en conflicto, sobre todo los intereses generales en juego, entre los que se encuentra la efectiva presunción de legalidad de los actos Administrativos y su ejecutividad que consagran , entre otros, los artículos 56, 57 y 94 de la Ley 30/19992, de 26 de noviembre. Y de otro, los intereses del recurrente en el caso de que la no suspensión del acto pudiera hacerle perder la finalidad legítima al recurso, lo que conecta con el periculum in mora; o el que la

ejecución le causase perjuicios de imposible o difícil reparación o el no apreciable en el caso que nos ocupa fumus bonis iuris. Pues bien, como es sabido , en el caso de suspensión cautelar aparecen justamente enfrentados dos intereses legítimos, de ordinario, y dejando de lado legítimos intereses de terceros: el interés público que busca la actuación administrativa, el acto Administrativo, y que se traduce en este caso en la expulsión del territorio español por las razones que existen en los autos; y los intereses, legítimos evidentemente, del recurrente y que en última instancia conectan con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española, pero que deberán alegarse y probarse para que pueda procederse con garantías de éxito a aquella ponderación que entraña el incidente cautelar a través de un juicio de cognición limitada.

TERCERO.- Efectivamente esta Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo viene proclamando reiteradamente que "la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares , sociales o económicos , por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal de sus Derechos, por lo que en tales casos el perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las circunstancias especiales de arraigo , debe ceder ante los perjuicios concretos que la inmediata expulsión producirían al ciudadano extranjero..." (Autos de 6 de Febrero de 1988, 17 de Septiembre de 1992, 28 de Septiembre de 1993, 11 de Julio de 1995 y Sentencias de 15 de Enero de 1997, 28 de Septiembre y 25 de Noviembre de 1999 y 23 de febrero de 2000 ). Y en el mismo sentido la STS de 23-3-99 niega que pueda otorgarse la medida cautelar cuando únicamente se alegue "la mera pendencia el recurso Contencioso Administrativo contra la Resolución administrativa por lo que se acuerda la expulsión, demostrativa de que el abandono del territorio nacional pudiera determinar la indefensión del interesado o la dificultad grave o irreparable para hacer efectivo su Derecho a la tutela judicial efectiva".

Así, si el arraigo es uno de los criterios para ponderar y adoptar la posible suspensión cautelar: "se entiende el arraigo familiar que debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho , hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000, entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas (S.S.T.S. 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11-10-1999 y 15-11-1999 )".

La clara STS de 20 de marzo de 2001 es definitiva al decir que: "la doctrina de la inmediata expulsión tiene una excepción cuando la persona

afectada por la orden de expulsión o por la obligación de abandonar el territorio nacional tiene arraigo en España , por razón de sus interese familiares, sociales o económicos, lo que da lugar a que la efectividad del mandato de expulsión o abandono del territorio nacional le produzca unos perjuicios de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus Derechos, por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general que apreciamos cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español producirían al extranjero dada su situación de arraigo en nuestro país". En el mismo sentido se pronuncian la S.T.S. de 20 de enero de 2001, y la ST.S. de 14 de marzo de 2002 . O la STS de 4 de noviembre de 2005 según la cual: "al no existir arraigo familiar o económico, que serían los que podrían acarrear los graves o irreparables perjuicios para decretar la expulsión... no cabe considerar como tales (perjuicios) , la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias especifica que así lo determinen, como sería el tener un procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo", lo que no es el caso.

CUARTO.- No habiendo probado el actor suficientemente la existencia de esos vínculos constitutivos de arraigo este criterio debe ser determinante en casos de resolver apelaciones frente a autos, como el que nos ocupa, en materia de extranjería. Y en coherencia con lo expuesto, y teniendo en cuenta la doctrina citada , es del todo punto improcedente en Derecho admitir las razones del apelante y los motivos articulados en el recurso de apelación, pues tal y como bien razonó la Sentencia de instancia, y se desprende del expediente no se ha acreditado por la parte apelante la existencia de circunstancias subjetivas y personales o elementos objetivos, demostrativos del arraigo y vinculación del extranjero en nuestro país, ya por intereses económicos o familiares, como ha declarado ya reiteradamente esta Sala, lo que excusa su cita concreta.

QUINTO.- Procede la desestimación del recurso , con la imposición de costas a la parte apelante de acuerdo con el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación nº 1838/2008, interpuesto por D.ª Ana en nombre de D. Fernando asistido por Dª Pilar JIMENEZ VANEGAS contra "Auto de 1-4-2008 dictado en PMC, dimanante de PA 928/2007 del juzgado de lo contencioso-administrativo Nº 4 de Valencia ". Y siendo parte demandada LA DELEGACIÓN DE GOBIERNO representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO. Se confirma dicho auto. Con imposición de costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso , estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que , como Secretaria de la misma, certifico,