Sentencia Administrativo Nº 587/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 14/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000587/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUIN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Siete de Diciembre de Dos Mil Once.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº14/2011contra el Auto de fecha 22-10- 2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 366/2010 , y siendo partes como apelante D. Higinio y como apelado la Administración del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado , y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO .- El Auto de fecha 22-10-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 366/2010 en su parte dispositiva deniega la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado.

SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación del auto apelado.

TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 8-1-2008.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO .- El recurso de apelación se interpone frente al Auto de fecha 22-10-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 366/2010 en su parte dispositiva deniega la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado. Este acto es la resolución de 9-6-2010 del Delegado del Gobierno que deniega la renovación de residencia por arraigo.

SEGUNDO .-El recurso de apelación debe ser estimado parcialmente por las siguientes razones:

1.-Solicita el apelante que como medida cautelar la suspensión del acto administrativo, haciendo referencia a la expulsión derivada del acto administrativo y también solicita la medida cautelar positiva consistente en mantener la autorización provisional del recurrente para trabajar por cuenta ajena.

2.- En primer lugar debemos afirmar que la orden de salida del territorio español no conlleva necesariamente daños de difícil reparación. Tal afirmación debe sostenerse con carácter de principio. Como tiene señalado esta Sala ( STSJ 28-11-2005 por citar de las últimas): 'Por otro lado, y en conexión con lo anterior, debe afirmarse que la expulsión del territorio nacional no equivale, per se y en todo caso, a daños de difícil o imposible reparación. Ya la Sentencia del TS de fecha 21-5-2002 recoge a este respecto la anterior doctrina señalada: 'Finalmente hemos de hacer constar una vez más que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1.956, haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, cual señalábamos en el fundamento anterior, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima el recurso cuando en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, máxime en contemplación de los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales, debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro que nada impide que estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.'.

Así deben valorarse las circunstancias concurrentes en el caso concreto y ponderar los intereses concurrentes y su relevancia.

3.- Respecto a la adopción de una medida cautelar positiva, consistente en el otorgamiento provisional del permiso de trabajo, pues ha de tenerse en cuenta que nos encontramos ante un acto de contenido negativo debe señalarse con carácter general:

En estos casos también es posible, en línea de principio, la adopción de medida cautelar positiva, exigiéndose una prueba indiciaria suficiente a tal efecto.

El artículo 129.1 de la LJCA ampara la aplicación de cualquier medida que sea necesaria para asegurar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria, esto es, aquella que no puede dejar de aplicarse sin que se frustre la finalidad legítima del recurso ( artículo 130.1 LJCA ).

Pero para ello el apelante debe razonar y acreditar indiciariamente ( dada la pieza en que nos encontramos) la procedencia de la medida positiva solicitada en aras al cumplimiento de la finalidad de tutela cautelar a la que se acaba de aludir.

Pues bien en relación con la suspensión de actos negativos, a lo que es equivalente la medida positiva solicitada, ha de decirse que su adopción en términos generales no es posible de manera automática e indiscriminada y simplemente basada en razones genéricas, de conveniencia general o de comodidad sino que su adopción debe hacerse en base a un análisis reforzado y pormenorizado de cada caso, en función de los concretos intereses en juego, en relación a los requisitos que toda medida cautelar exige. En la misma línea ATSJNavarra 9-1-2006 ( Ponente J.A Fernández) : '.....y si este requisito es necesario para suspender la ejecución de acto recurrido, más necesario es aún para acordar una medida que comporta una satisfacción ante tempo de la pretensión discutida en el proceso principal. Por lo tanto, sería necesario hacer un juicio anticipado sobre el fondo del asunto para estimar en este trámite la pretensión de la recurrente.'.

4.- La apreciación de la disociación de la vertiente negativa del acto: la denegación del permiso, y la vertiente positiva ( o consecuencias positivas del acto): la expulsión en orden a la suspensión, a los efectos cautelares ha sido admitida por la Jurisprudencia STS 20-1-2001 , 11-12-200 , 15-6-2002 ......... pero ello, añadimos, siempre que se cumplan los requisitos necesarios para la adopción de la concreta medida cautelar y se den las circunstancias de hecho habilitadoras para ello.

5.- Así en este sentido es aplicable mutatis mutandi, la doctrina de esta Sala recaída en nuestra Sentencia de feha 30-11-2007 (Ponente Ilmo D.Juan Alberto Fernandez)- en el presente caso consta el DNI de las hijas del demandante lo que motiva la aplicación de la citada doctrina al caso presente- que abunda y perfila rectamente la referida doctrina.Esta Sentencia señala:

'PRIMERO.- En el supuesto de ejecución de la sanción de expulsión del extranjero ( artículo 57 de la L.O. 4/2000 ), como en general en la ejecución de cualquier medida de esa naturaleza hay un interés público más cualificado que en la ejecución de medidas no sancionatorias como la salida obligatoria a consecuencia de la denegación administrativa del permiso solicitado para continuar viviendo en territorio español ( artículo 28-3c de la L.O. 4/2000 ).

La valoración ponderada del interés público en colisión con el interés privado del apelante debe hacerse teniendo en cuenta la trascendencia que para ese interés tiene la permanencia en el territorio de un ciudadano extranjero cuyo permiso solicitado con esa finalidad ha sido desestimado, supuesto no comparable al de inejecución de la orden de expulsión impuesta a quien ha cometido una infracción grave o muy grave.

Así no puede admitirse la aplicación al caso de la doctrina citada por la sentencia apelada y referida a la suspensión de la orden de expulsión sin hacer tabla rasa de distinción tan relevante a los efectos como la expuesta.

SEGUNDO.- Hemos dicho en anteriores resoluciones ( p.e sentencia de 23-5-2006, rollo de apelación 124/2006 ) que para conceder de forma cautelar el permiso de trabajo es necesario acreditar un periculum in mora o riesgo de que se frustre la finalidad legítima del recurso en caso contrario ( artículo 130-1 LJCA ).

Los perjudiciales efectos materiales que se derivan para el apelante y para su familia de la derogación del permiso de residencia y trabajo no son razón suficiente para conceder con finalidad cautelar la autorización para seguir trabajando en España si no podemos apreciar prima facie el derecho de aquél a obtener aquel permiso, y esto es lo que ocurre a la vista de los motivos en que se ha fundado la resolución recurrida.

En otro caso la aplicación de la medida cautelar se produciría automáticamente, sin atención al aparente mejor derecho del recurrente,o sea, en una ponderación meramente material y no jurídica de su interés lo que choca con la ponderación, necesariamente jurídica, del interés general en colisión con el de aquél ( artículo 130-2 LJCA ).

La medida cautelar positiva no puede tener el efecto de anticipar la ejecución de una sentencia en su caso favorable sino la de asegurar la efectividad de ese pronunciamiento ( sentencia de esta Sala de 1-2-2006, rollo de apelación 10/2002 ).

Y si la expulsión o salida del territorio puede causar en algunos casos perjuicios de muy difícil reparación,no son de la misma clase, salvo prueba en contrario, los perjuicios que puede causar la denegación de la autorización de trabajo y aun en ese supuesto debe acreditarse como decimos el interés legítimo o fumus boni iuris en la aplicación de la medida cautelar .

TERCERO.- Las circunstancias personales y familiares alegadas y acreditadas por el apelante justifican la suspensión cautelar de lo que es una consecuencia de la denegación del permiso ( artículo 28-3c LO 4/2000 ).

Esas circunstancias son las siguientes:

Permanencia -legal- en España durante al menos cinco años con el pertinente permiso de residencia y trabajo ( artículo 32-2 LO 4/2000 )

Convivencia en España con su esposa, titular de tarjeta de residencia temporal por reagrupación familiar.

En esa situación de arraigo familiar y laboral no hay duda alguna del interés del apelante en permanecer en España so pena de que se frustre la finalidad legítima del recurso ( artículo 139-1 LJCA ).

CUARTO.- Procediendo la estimación parcial del recurso de apelación no hay que imponer las costas al apelante ( artículo 139-2 2 LJCA ).

5.-Tales argumentos conllevan la estimación parcial del recurso de apelación siendo procedente exclusivamente la suspensión de la medida de expulsión.

TERCERO .- En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe estimar parcialmenta del recurso de apelación siendo procedente exclusivamente la suspensión de la medida de expulsión.

CUARTO .-En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'; así , conforme a la citada regulación legal, y dada la estimación parcial del presente recurso de apelación con estimación parcial de su petición de medidas cautelares no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las instancias.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto contra Auto de fecha 22-10-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 366/2010, y con revocación de esa resolución suspendemos la salida del apelante del territorio española consecuencia de la resolución recurrida, sin imposición de costas.

y 2.- No se hace expresa condena en costasde ninguna de las instancias.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.