Sentencia Administrativo Nº 587/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 598/2013 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 598/13

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA nº 587

Valencia, diecinueve de junio de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 598/2013 interpuesto por D. Gabriel , representado por el Procurador Sr. Ruíz Martín y dirigido por el Letrado Sr. Ramírez Segrelles, contra la sentencia 195/2013 de fecha 6 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia en el procedimiento abreviado 422/2012, y como apelada la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia dictó en fecha 6 de mayo de 2013, sentencia 195/2013 con el siguiente fallo:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Francisco Ramírez Segrelles, Letrado, en nombre y representación de D. Gabriel contra la Delegación del Gobierno en Valencia, representada y defendida por la Abogado del Estado D. Ascensión Marín Rosique, frente a la resolución mencionada en el encabezamiento de esta Sentencia declarando ajustada a derecho la referida resolución.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte recurrente interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que dicte sentencia estimatoria del recurso, revocando la resolución objeto del presente y acuerde de forma expresa no ajustada a derecho, nula o anule o revoque, y en definitiva deje sin efecto la resolución de expulsión de fecha 4 de septiembre de 2012, expediente NUM000 , por la que se desestima el recurso de reposición emitido contra la resolución de 12 de junio de 2012.

TERCERO.- Dado traslado a la apelada no presentó escrito alguno ni de oposición ni de adhesión a la apelación.

CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 9 de junio de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de 6 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia en el procedimiento abreviado 422/2012, que desestima el recurso interpuesto por D. Gabriel contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 4 de septiembre de 2012 que desestima el recurso de reposición interpuesto por el actor contra la resolución del citado Subdelegado de fecha 12 de junio de 2012, que impone a D. Gabriel , nacional de Senegal la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por periodo de tres años, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

La sentencia de instancia, tras invocar la normativa que resulta de aplicación y la jurisprudencia que la interpreta, desestima el recurso señalando que: ' en el caso que nos ocupa, concurren las circunstancias que justifican la imposición de sanción de expulsión, en lugar de la de multa: el recurrente carece de cualquier tipo de arraigo, carece de parientes, de ingresos o de medio de vida alguno; carencia de medios de vida que puede sin duda dada la indudable necesidad de subsistencia del recurrente, determinar un riesgo de conductas contrarias al Orden Público, o abiertamente ilegales, por realización de trabajos sin contar con permiso, o bien de pobreza o exclusión social o dependencia de servicios sociales, y que la expulsión tiene por objeto evitar, con evitación de la consolidación de tales situaciones de marginalidad.

Tampoco consta haber efectuado trámite de regularización alguno, acreditando únicamente el acceso a servicios públicos que obtiene gratuitamente; y asimismo, el empadronamiento que presenta con una antigüedad de solo 14 días a su detención, dada la amplitud con que la normativa de régimen local permite el acceso al Padrón a cualquiera persona, aunque carezca de título de estancia o residencia en España, en nada incide acerca de tal falta de arraigo.

La opción por expulsión adoptada conforme al art. 57.1 LO 4/2000 es por tanto legítima.'

SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria de la apelación, invocando en síntesis;

-Incorrecta apreciación de la prueba, pues se ha aportado el empadronamiento, la tarjeta sanitaria y la tarjeta de biblioteca, para acreditar el arraigo.

-Incongruencia y contradicción de la resolución a partir de la propia jurisprudencia utilizada en la sentencia. La sentencia considera como hechos negativos todos los documentos aportados por el apelante, señalando que el empadronamiento no es un elemento positivo, pues lo que acredita es la mera estancia, la tarjeta sanitaria no acredita el arraigo social, pues el sistema de salud es obligatorio para todo el territorio, y el tener tarjeta de biblioteca, sólo acredita estar inscrito en la misma, lo que conlleva preguntarse cómo se logra el arraigo social. Critica el carácter restrictivo y formalista que se utiliza para valorar la prueba, aplicando métodos de interpretación fuera del alcance verdadero de la norma.

-Incongruencia omisiva. La motivación de la sentencia para la imposición de la sanción de expulsión y en consecuencia, la no aplicación del principio de proporcionalidad, incurre en defectos de contradicción e incongruencia en la propia utilización de la jurisprudencia citada en la sentencia, pues no se ha apreciado el proceso de integración social del recurrente, el cual es gradual.

Añade que simplemente se basa en la estancia irregular, sin añadir ningún otro elemento negativo, no existiendo motivación de forma expresa por parte de la Administración, ni tampoco en la sentencia, de la razón por la que se acude a la expulsión.

Concluye que cuenta con pasaporte de su país, lo que le hace estar plenamente documentado, y que nunca ha sido detenido por participar en delito alguno, posee domicilio conocido desde que llegó a Valencia, y no tiene ninguna orden de expulsión vigente.

TERCERO.- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

CUARTO.- Debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, como la recogida en la sentencia de 31 de enero de 2008, recurso de casación 1743/2004 que señala: 'En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor' para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal,'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia de que no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su verdadera identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.'

QUINTO.- Debemos empezar por señalar que la resolución impugnada de fecha 4 de septiembre de 2012 que desestima el recurso de reposición contra la resolución de expulsión, lo hace en base a entender que el recurrente no tiene ningún tipo de autorización de trabajo o residencia en vigor, no acredita poseer medios económicos propios para hacer frente a una posible sanción económica, y no acredita tener arraigo en nuestro país.

Por su parte, la resolución de 12 de junio de 2012, señala que D. Gabriel , nacional de Senegal, se encuentra en España de forma irregular, no habiendo regularizado su situación en España, y sin haber solicitado ni obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos, y de arraigo en nuestro país, refiriendo dentro de los antecedentes de hecho que no consta pasaporte de su país.

-Empezaremos por analizar la alegada falta de motivación de la sentencia de instancia en cuanto según la apelante no contiene motivación respecto la imposición de la sanción de expulsión.

Tal alegación debe ser desestimada, pues tal y como hemos transcrito, la sentencia de instancia motiva de manera pormenorizada las razones por las cuales se justifica la imposición de la sanción de expulsión, siendo cuestión distinta que la apelante discrepe de las mismas.

En relación con la alegada falta de motivación de la resolución de expulsión, debemos recordar que la exigencia y modos de motivar tienen por finalidad que los interesados conozcan los motivos que conducen a la resolución de la Administración, su 'ratio decidendi' con el fin de poder recurrirlos, en su caso en la forma procedimental regulada al efecto y facilitar el control jurisdiccional de la actuación impugnada. Es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados en el art. 9.3 CE en conexión con el artículo 24 y 103 de la CE , en relación con el principio de legalidad de la actuación administrativa. No está prevista solo como garantía del derecho de defensa de los administrados, sino que tiende también a asegurar la imparcialidad de la actuación de la Administración, así como de la observancia de las reglas que disciplinan el ejercicio de las potestades que le han sido atribuidas, pues la motivación de los actos administrativos que establece el art. 54 de la Ley 30/1992 , es correlativa a la necesidad de que se exterioricen las razones por las que se llega a la decisión administrativa, con objeto de permitir su conocimiento por los interesados para la posterior defensa de sus derechos, otorgándose así racionalidad a la actuación administrativa, y facilitando la fiscalización del acto por los Tribunales. No obstante, la falta de motivación o una motivación defectuosa sólo puede constituir vicio de anulabilidad si se desconocen los motivos en que se funda la actuación administrativa y se produce indefensión.

Pues bien, examinando la resolución impugnada, no puede acogerse la invocada falta de motivación, pues ya hemos señalado como refiere cuales son los hechos probados, en base a los que impone la expulsión, constando no sólo la permanencia ilegal como sostiene la apelante, sino también la ausencia de medios de vida conocidos y de arraigo en España, haciendo constar de manera expresa en los antecedentes de hecho que carece de pasaporte, motivación que además ha sido conocida y comprendida por la apelante, como se pone de manifiesto en las alegaciones realizadas.

En tales términos se ha pronunciado esta Sala y Sección, en múltiples sentencias, como la de fecha 15 de mayo de 2015, dictada en el recurso de apelación 41/2014 , donde hemos dicho:

' SEXTO.- En el caso de autos, a la permanencia ilegal en España se une la circunstancia (explícita en el expediente administrativo) de hallarse el actor, sin ningún tipo de arraigo, careciendo además de cualquier medio de vida conocido.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad, ni ha dejado de expresar las razones por las que expulsó a la actora del territorio nacional.'

-Entraremos a analizar si se ha infringido el principio de proporcionalidad, alegando la apelante que la única circunstancia que concurre es que se encontraba en estancia irregular, habiendo acreditado que tiene arraigo, tal y como acredita con el certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de Valencia de fecha 27 de febrero de 2012, con la tarjeta sanitaria y con la tarjeta de la Xarxa Electrónica de Lectura Pública Valenciana, siendo que se encuentra perfectamente identificado con su pasaporte con número NUM001 , y que nunca ha sido detenido por la comisión de ningún delito.

Aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalada al presente recurso, debe de confirmarse la sentencia de instancia y desestimarse el recurso de apelación interpuesto, ya que el apelante, no sólo se encuentra irregularmente en territorio español, sino que concurre el hecho negativo consistente en encontrarse indocumentado, de manera que se desconoce su verdadera identidad, así como la forma por la que entró en territorio español, pues no obstante sostener la apelante que tiene pasaporte, lo cierto es que no ha sido incorporado ni al expediente ni al procedimiento, lo que implica motivación suficiente y proporcionalidad de la sanción impuesta de expulsión conforme las circunstancias concurrentes, sin que las circunstancias invocadas por la apelante permitan desvirtuar tal conclusión, pues si bien es cierto que aporta certificado de empadronamiento en Valencia, de fecha 27 de febrero de 2012, o la tarjeta de la biblioteca, estos documentos, como hemos señalado en múltiples sentencias, como la de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , por sí solos no determinan el arraigo social invocado por la apelante, por lo que estando el apelante indocumentado y careciendo de todo arraigo familiar, económico o social debe considerarse que la sanción de expulsión impuesta es conforme al principio de proporcionalidad invocado, tal y como señala la sentencia de instancia.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SÉXTO- . De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como la parte apelada no ha desarrollado actividad procesal alguna, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación entablado por D. Gabriel contra la sentencia 195/2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia de fecha 6 de mayo de 2013 , dictada en el procedimiento abreviado 422/2012.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.