Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 587/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 391/2017 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 587/2019

Fecha de sentencia: 29/04/2019

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 391/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 09/04/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso

Procedencia: MINISTERIO INDUSTRIA Y ENERGIA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por:

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 391/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 587/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espin Templado, presidente

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Jose Maria del Riego Valledor

D. Diego Cordoba Castroverde

D. Angel Ramon Arozamena Laso

En Madrid, a 29 de abril de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo núm. 391/2017, interpuesto por la entidad Gas Natural Sur SDG, S.A., representada por la procuradora de los tribunales Dª. Pilar Iribarren Caballé y bajo la dirección técnica de la letrada Dª. Mª Isabel González Alfaro, contra la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica en el período 2014-2018; ha sido parte demandada el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado; y, partes codemandadas, la entidad EDP Comercializadora de Último Recurso, S.A., representada por el procurador de los tribunales D. Carlos Mairata Laviña, la Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME), representada por la procuradora de los tribunales Dª. Cecilia Día-Caneja Rodríguez y la entidad Viesgo Comercializadora de Referencia, S.L., representada por la procuradora de los tribunales Dª. Mª. Jesús Gutiérrez Aceves.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad Gas Natural Sur SDG, S.A., mediante escrito presentado el 4 de mayo de 2017, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica en el período 2014-2018, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-Recibido el expediente administrativo, y se concedió plazo para formalizar la demanda, que la entidad Gas Natural Sur SDG, S.A., formalizó por escrito presentado el 6 de septiembre de 2017 y que funda, en síntesis, en los siguientes motivos:

- Primero.- Vulneración del principio de suficiencia tarifaria recogido en el art. 17 de la Ley 24/2013 de 26 de diciembre del Sector Eléctrico . Arbitrariedad en la metodología de fijación de costes que ocasiona insuficiencia.

- Segundo.- La metodología de determinación de los costes de comercialización infringe el principio de interdicción de la arbitrariedad establecido en el art. 9.3 CE .

- Tercero.- Infracción de los arts. 17 de la LSE y 22 del RD 469/2016. La Orden ETU /1948/2016 no reconoce la totalidad de los costes de explotación en los que incurren las COR.

- Cuarto.- Infracción del principio de suficiencia de ingresos regulado en el art. 17 LSE . Exclusión del reconocimiento de determinados costes de explotación. Costes de atención presencial a clientes.

- Quinto.- Infracción del Principio de Proporcionalidad, art. 3 de la Directiva 2009/72/CE .

y terminó suplicando a la Sala:

'se sirva dictar Sentencia por la que:

1. Declare que la Orden ETU/1948/2016, así como el artículo 3 del RD 469/2016 del que trae causa, son contrarios a Derecho por infracción del principio de suficiencia tarifaria regulado en el art. 17 de la LSE , así como del art. 9.3 CE de interdicción de la arbitrariedad y el Principio de Proporcionalidad reconocido en el art. 3 de la Directiva 2009/72/C .

2. Acuerde la nulidad de la metodología de cálculo de los costes de explotación del CC, regulada en el art. 24 del RD 216/2014 en la redacción dada por el art. 3 del RD 469/2014 .

3. Acuerde la nulidad de la metodología de cálculo de la retribución unitaria del CC, regulada en el art. 25 del RD 216/2014 en la redacción dada por el art. 3 del RD 469/2014 .

4. Ordene al Ministerio la elaboración de una metodología de determinación del CC que permita cubrir los costes de explotación atendiendo al concepto de empresa eficiente y bien gestionada, que tome como referencia la dos variables inductoras de coste principales de la actividad: el número de clientes y la energía consumida por los mismos conforme a la propuesta elaborada por la CNMC.

5. Ordene al Ministerio a la elaboración de una metodología que permita reconocer una retribución unitaria suficiente, que atendiendo a la propuesta de CNMC deberá ser calculada como un margen (suficiente) sobre las ventas totales.

6. Declare que el art. 22 del RD 469/2016 es contrario a derecho por infracción del principio de suficiencia tarifaria regulado en el art. 17 LSE , al no reconocer entre los costes de explotación los propios de la atención presencial a clientes y ordene su incorporación al CC.

7. Declare que la Orden ETU/1948/2016 es contraria al art. 22 del RD 469/2016 al no incorporar los costes correspondientes a i) los nuevos costes derivados de las obligaciones atribuidas a las COR en el RD Ley 7/2016 para la financiación del bono social y ii) a los costes de regularización por aplicación de lo dispuesto en la DT 2ª del RD 469/2016 .

8. Ordene al Ministerio a incorporar en la metodología de cálculo del CC los costes derivados de la obligación de financiación del bono social así como de la regularización derivada de la DT 2ª del RD 469/2016 .

9. Declare el derecho de mi representada a ser indemnizada por los daños y perjuicios que le ha ocasionado la falta de determinación de unos costes de comercialización suficientes desde la aprobación del RD 216/2014, hasta la completa ejecución de la sentencia que recaiga en este procedimiento, más los intereses legales correspondientes.

10. Declare el derecho de mi representada al abono de todos los costes que, en su caso, conlleve la ejecución de la sentencia que recaiga en este procedimiento.

11. Imponga las costas a la Administración demanda'.

Solicita se fije la cuantía en indeterminada, el recibimiento del pleito a prueba que debe versar sobre las cuestiones de hecho que concreta en su demanda, además de las adicionales que puedan resultar de la contestación a la demanda, para lo que interesa documental pública, privada y pericial y acaba solicitando el trámite de conclusiones.

TERCERO.-El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito presentado en fecha 28 de noviembre de 2017 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala resuelva este proceso por que desestime el recurso, con costas.

Solicita se fije la cuantía en indeterminada y, siendo innecesaria la celebración de vista, interesa el trámite de conclusiones por escrito.

CUARTO.-Consta en el recurso seguido ante esta misma Sala con el núm. 19/2017 interpuesto por Gas Natural SUR SDG, S.A. contra el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación que, mediante auto de fecha 30 de marzo de 2017, no se admitió la ampliación del recurso contencioso-administrativo a la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica en el período 2014-2018, recurrida en el presente recurso.

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de 7 de noviembre de 2017, se tuvo por caducado el derecho y perdido el trámite de contestación a la demanda a las codemandadas, EDP Comercializadora de Último Recurso, S.A., Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME), y Viesgo Comercializadora de Referencia, S.L., al haber transcurrido en exceso el plazo concedido.

SEXTO.-Mediante decreto de 13 de noviembre de 2017, se fijó la cuantía como indeterminada, y por auto de 27 de noviembre de 2017, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, con el resultado que obra en autos, en concreto, se admitieron las pruebas propuestas por la parte demandante: documental pública, consistente en tener por reproducidos los documentos obrantes en el expediente administrativa; documental privada, consistente en tener por aportados y reproducidos los documentos que se acompañan al escrito de demanda; y pericial, admitiéndose y declarando la prueba pericial propuesta y señalándose para su práctica el día y hora correspondiente.

SÉPTIMO.-Declarado terminado y concluso el período de proposición y práctica de prueba concedido, se concedió por la Sala a la parte recurrente el plazo de diez días a fin de presentar su escrito de conclusiones sucintas, trámite que fue evacuado mediante su escrito en fecha 29 de diciembre de 2017, del que se dió traslado a la parte recurrida que presentó sus conclusiones en fecha 26 de enero de 2018, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda, y por caducados en el trámite de conclusiones al resto de partes personadas.

OCTAVO.-Por providencia de 11 de febrero de 2019, se señaló para votación y fallo el día 9 de abril de 2019, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Fundamentos

PRIMERO.- La disposición impugnada y el planteamiento del recurso.

La entidad Gas Natural Sur SDG, S.A. impugna la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica en el período 2014-2018. La impugnación de esta orden guarda conexión con la del Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, que ha examinado ya esta Sala, como luego recogeremos.

Desarrolla los cinco motivos siguientes:

1º) Vulneración del principio de suficiencia tarifaria recogido en el artículo 17 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE). Arbitrariedad en la metodología de fijación de costes que ocasiona insuficiencia.

2º) La metodología de determinación de los costes de comercialización infringe el principio de interdicción de la arbitrariedad establecido en el artículo 9.3 de la CE .

3º) Infracción de los artículos 17 de la LSE y 22 del Real Decreto 469/2016. La Orden ETU /1948/2016 no reconoce la totalidad de los costes de explotación en los que incurren las COR.

4º) Infracción del principio de suficiencia de ingresos regulado en el artículo 17 de la LSE . Exclusión del reconocimiento de determinados costes de explotación. Costes de atención presencial a clientes.

5º) Infracción del principio de proporcionalidad, artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE .

SEGUNDO.- Precedentes de la Sala.

Esta Sala se ha pronunciado ya en distintas sentencias sobre la impugnación del mencionado Real Decreto 469/2016. Así, al menos sentencias de 14 de marzo de 2018 - recurso núm. 20/2017 -, 10 , 14 , 19 y 28 de diciembre de 2018 - recursos núms. 38/2017 , 41/2017 , 5064/2016 y 19/2017 respectivamente-.

En algún caso ( sentencias de 10 y 14 de diciembre de 2018 - recursos núms. 38/2017 y 41/2017 -) se ha examinado en un mismo recurso la impugnación de ambas resoluciones, el Real Decreto 469/2016 y la Orden ETU/1948/2016.

En el presente caso, por auto de 30 de marzo de 2017 -recurso núm. 19/2017 también interpuesto por Gas Natural Sur SDG, S.A.- se rechazó la ampliación del recurso en el que se impugnaba el Real Decreto 469/2016 a la Orden ETU/1948/2016, por las razones que allí se expresan.

En todo caso, los motivos del presente recurso son sustancialmente idénticos a los del reseñado recurso núm. 19/2017 , resuelto por la sentencia de 28 de diciembre de 2018 .Y, en lo necesario, reiteramos en los siguientes fundamentos de derecho tercero a sexto lo que allí se dijo.

Conviene, finalmente, advertir que en el mencionado recurso núm. 19/2017 se acordó la extensión de los efectos del acto de ratificación del perito D. Jaime efectuada en este recurso núm. 391/2017.

TERCERO.- Consideraciones generales sobre el Real Decreto 469/2016.

'En la sentencia de 26 de noviembre - debe decir 10 de diciembre- de 2018, dictada en el recurso 1/38/2017 que fue deliberado conjuntamente con el presente, hemos hecho unas consideraciones generales sobre los antecedentes normativos y jurisprudenciales que han conducido al Real Decreto 469/2016, objeto de este recurso. Como indicamos en dicha sentencia, el preámbulo del Real Decreto 469/2016 explica que el artículo 17 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , establece que para el cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor se incluirán de forma aditiva en su estructura: el coste de producción de energía eléctrica, los peajes de acceso y cargos que correspondan y los costes de comercialización que correspondan.

El Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, estableció la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación. La disposición adicional octava.2 del propio Real Decreto 216/2014 fijó en 4 euros/kW y año, a partir de 1 de abril de 2014, el valor del anteriormente denominado margen de comercialización fijo, definido en el artículo 7, para cada uno de los peajes aplicables al precio voluntario para el pequeño consumidor, añadiendo que este valor podría ser modificado por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo (actual Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital), previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

Ahora bien, mediante tres sentencias fechadas a 3 de noviembre de 2015 (recursos contencioso-administrativos 358/2014 , 395/2014 y 396/2014) este Tribunal Supremo declaró nulo el apartado 2 de la disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo , señalando las sentencias que el valor allí establecido (4 euros/kW y año) había sido fijado sin la previa aprobación de la necesaria metodología para determinar tanto los costes de comercialización como la remuneración razonable que pudiera proceder; por lo que se condenaba al Gobierno a aprobar una metodología, a fijar con arreglo a la misma los costes de comercialización y a regularizar las cantidades derivadas de la actividad de comercialización de conformidad con el valor así resultante, y ello con efectos desde el 1 de abril de 2014.

El 19 de mayo de 2016 fue aprobado por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y remitido al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, el 'Informe sobre el margen comercial que corresponde aplicar a la actividad de comercialización de referencia para realizar el suministro de energía eléctrica a precio voluntario del pequeño consumidor en el sector eléctrico y a tarifa de último recurso de gas en el sector del gas natural'. En dicho informe la citada Comisión realiza un análisis de los costes comunicados por las empresas comercializadoras de electricidad y de gas en respuesta a su petición y propone el reconocimiento de determinados costes de explotación y de una retribución por el ejercicio de su actividad. Y a partir de los datos enviados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y de las conclusiones del análisis realizado por ésta, el Real Decreto ahora impugnado establece una metodología para el cálculo de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor.

Según el mismo preámbulo del Real Decreto 469/2016, la metodología que se establece pretende el reconocimiento de los costes para realizar la actividad de comercialización de referencia por una empresa eficiente y bien gestionada, tomando como referencia los costes de las tres comercializadoras de referencia más eficientes. Asimismo, se reconoce una retribución por el ejercicio de su actividad de comercialización de referencia sobre las ventas de energía eléctrica.

La imputación de dichos costes para su recuperación como costes de comercialización a través del precio voluntario para el pequeño consumidor (PVPC) se lleva a cabo mediante un término por potencia contratada y otro término por energía consumida. Éste último recogerá los costes vinculados a la financiación del Fondo Nacional de Eficiencia Energética, a la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local (en adelante, tasa de ocupación de la vía pública) y al valor de la cuantía de la retribución por su actividad de comercialización de referencia.

El propio Real Decreto 469/2016 habilita al Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital para, en aplicación de la metodología aprobada, aprobar mediante orden, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos del Ministro de Industria, por un lado, los valores concretos que resulten para su aplicación en el año 2014 (desde el 1 de abril) y en los años 2015 y 2016, contemplando su recuperación mediante las oportunas regularizaciones, y, por otra parte, los valores de los costes de comercialización para el período 2016, 2017 y 2018, primer periodo trianual de aplicación de la metodología que se regula en este real decreto.

De este modo, señala el Preámbulo, con este Real Decreto se sientan las bases para el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas, que declararon nulo el apartado 2 de la disposición adicional octava del real decreto 216/2014, de 28 de marzo , cuya ejecución se culminará con la aprobación de la orden ministerial llamada a concretar los valores resultantes de la aplicación de la metodología prevista, de acuerdo con las disposiciones adicionales primera y transitoria primera del Real Decreto 469/2016 .

La secuencia descrita termina con la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica en el período 2014-2018'.

CUARTO.- Sobre la alegación del principio de suficiencia.

'Las alegaciones formuladas en el presente recurso son en considerable medida análogas a las planteadas en otros recursos dirigidos contra el mismo Real Decreto 469/2016 que se impugna en este procedimiento, como los resueltos por las sentencias de esta Sala de 14 de marzo de 2018 (recurso 1/20/2017 ) o por la ya mencionada de 10 de diciembre de 2018 (recurso 1/38/2017 , deliberado conjuntamente con éste y varios recursos más contra la misma disposición).

Como hemos indicado en el resumen de alegaciones, en los dos primeros fundamentos de la demanda se aduce que la metodología aprobada infringe el principio de suficiencia tarifaria recogido en el artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico y que incurre por ello en arbitrariedad. Expone la parte recurrente que la metodología aplicada se construye a partir de un concepto equivocado de empresa eficiente y bien gestionada, y apoya su crítica en el ya mencionado informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 19 de mayo de 2016 sobre la metodología objeto de la litis. Así, afirma que el Gobierno se ha apartado de los criterios expuestos en dicho informe y ha aprobado una metodología que conduce a un importe del coste de comercialización absolutamente insuficiente de 4,08, 4,24 y 4,17 euros/kW y año para 2014, 2015 y 2016 respectivamente, prácticamente idéntico al establecido con anterioridad y muy alejado del propuesto por la CNMC.

En síntesis, la recurrente critica que la metodología aprobada por la Administración emplea una información muy limitada, pues se circunscribe a una muestra de las ocho COR y a un único indicador global de cada una de ellas, obteniendo así un resultado nada representativo del sector. En segundo lugar, al obtener la media ponderada parte tan sólo de las tres COR con menores costes unitarios, siempre que sumen al menos el 40% de la cuota de mercado, añadiendo en su caso más empresas hasta alcanzar dicho porcentaje de cuota de mercado. Sostiene la parte que determinar los costes de referencia a partir de la media ponderada de las tres COR con menores costes unitarios no refleja necesariamente los costes de una COR eficiente y bien gestionada. Frente a tal metodología, la CNMC había utilizado una metodología con la máxima información relevante disponible, a partir de 59 comercializadoras COR y libres, empleando para el análisis centenares de datos y excluyendo los valores atípicos. Critica también la tasa de retribución unitaria establecida para la actividad de comercialización de referencia así como la base sobre la que se aplica, comparándola de nuevo con la aplicada por la CNMC, y entiende que el margen sobre ventas resultante es claramente irrazonable.

En el segundo fundamento la parte critica, por infringir el principio de interdicción de la arbitrariedad, otro de los criterios de la metodología adoptada por el Real Decreto impugnado, el de las principales variables inductoras de los costes de comercialización de las COR, considerando que deberían ser las propuestas por la CNMC (número de clientes y energía consumida por los mismos), frente al adoptado por el Ministerio (la potencia contratada por cada cliente).

Estas quejas no pueden prosperar como fundamento de la alegada ilegalidad del Real Decreto impugnado. Como hemos tenido ocasión de señalar en otros supuestos en los que se impugna una metodología, hay que distinguir entre lo que pueden ser críticas técnicas o expresión de preferencias por metodologías alternativas, de las denuncias o quejas por ilegalidad. Es indudable que la plasmación legal de principios genéricos como el de suficiencia propician con frecuencia que las críticas a un modelo se presenten como infracciones de legalidad por supuesta contradicción con tales principios. No cabe duda que es posible acreditar la infracción de estos principios, pero es preciso igualmente ser conscientes de que una metodología es contraria a derecho sólo en la medida en que resulte contraria e incompatible con un precepto o mandato legal o constitucional, pero no por su mayor o menor calidad técnica. Así como también es necesario tener presente que, estando fuera de cuestión el pleno control jurisdiccional sobre la legalidad de la elaboración, aprobación y contenido de una metodología, quien ostente la competencia para aprobarla dispone de un indudable margen de decisión de gran amplitud sobre el contenido y rasgos de la misma.

En definitiva, cuando se trata de una metodología como la que aquí se discute, de fijación de los costes y del margen de beneficio que deben percibir quienes realizan una determinada tarea (en el supuesto de autos, la actividad de comercialización de las COR), la acreditación de su ilegalidad debe ser clara e inequívoca, y debe distinguirse de lo que puedan ser meras críticas técnicas o la preferencia por un modelo distinto o más favorable para las empresas afectadas. En el caso del presente recurso, la parte no logra acreditar que la metodología para determinar los costes de comercialización vulnere de manera fehaciente y directa el principio de suficiencia. Es también necesario tener presente que dicha acreditación es también más difícil cuando se trata, como es el caso, de demostrar la insuficiencia de una metodología antes de su aplicación. Sin que eso signifique en modo alguno que ello no sea posible, lo cierto es que en ocasiones será la aplicación a lo largo de un determinado período de tiempo lo que podrá revelar la realidad o justificación de ciertas objeciones a una metodología cuyos posibles efectosa priorisólo pueden preverse, en gran medida con base en presunciones.

En el caso de autos, el Ministerio se ha separado de aspectos relevantes de la metodología propiciada por la CNMC. Sin embargo, ello no es base suficiente como para calificar la regulada en el Real Decreto impugnada como arbitraria o contraria a derecho. En efecto, como vamos a ver, el Ministerio justifica en la memoria de impacto normativo de manera suficiente y razonable las razones que le ha llevado a separarse en determinados puntos del modelo propuesto por el regulador, lo que lleva a la conclusión de que ha optado por un modelo diferente que no puede ser considerado carente de justificación o arbitrario.

Baste para mostrar lo anterior mencionar las principales críticas formuladas por la mercantil actora y la justificación ofrecida en la memoria. Para fundamentar la alegada infracción del principio de suficiencia la recurrente critica la metodología tanto en cuanto a la determinación de los costes (se supone que debe tener en cuenta todos los costes en que incurren las COR) como en la retribución (que se supone que ha de ser una retribución razonable).

En lo que respecta a los costes, la actora critica que la información recogida para determinar los costes de comercialización se limite a las COR, sin incluir ninguna de las comercializadoras libres, frente a lo realizado por la CNMC. Sin embargo, la memoria justifica su criterio en el hecho de que se trata de la determinación del coste de la comercialización efectuada por las COR, cuya actividad está legalmente restringida a la comercialización a los consumidores ordinarios, mientras que las comercializadoras libres pueden desarrollar otras actividades y, por consiguiente, incurrir en costes adicionales.

Critica también la demandante el procedimiento empleado para el cálculo de los costes de una empresa eficiente y bien gestionada, consistente en utilizar los costes de las tres empresas más eficientes que supongan al menos el 40% del mercado, o un número superior hasta alcanzar dicha cuota. Afirma que dicho criterio conduce a un importe del coste de comercialización insuficiente, alejado del propuesto por la CNMC y prácticamente idéntico al anterior de 4 euros/kW. La memoria justifica dicha opción (págs. 30-31) de forma que no puede considerarse arbitraria o irrazonable, por lo que la crítica, siendo legítima, no puede bastar para considerar que el criterio escogido sea contrario a derecho por vulnerar el principio de suficiencia. A ello se añaden las extensas explicaciones que se exponen respecto al apartamiento respecto de las consideraciones de la CNMC (págs.. 39 y ss.). Igualmente se justifican criterios de imputación del margen a los consumidores, frente a lo argumentado por la parte en el segundo motivo (págs. 34-35).

En lo que respecta a la tasa de retribución, la recurrente objeta que la metodología empleada (1,05%) se encuentra en el extremo inferior del rango propuesto por la CNMC (1-3,5% sobre las ventas brutas) y sólo sobre las ventas de energía, no los ingresos totales de facturación, lo que le lleva a tachar de arbitrario el procedimiento. Al igual que en lo que respecta al cálculo de costes, la justificación de la memoria sobre la base de que se tiene en cuenta el margen sobre el producto vendido, la energía eléctrica, y el reducido riesgo de la actividad empresarial desarrollada por las COR (págs. 33-34) no resulta irrazonable. De nuevo se añaden consideraciones expresas sobre el apartamiento del criterio de la CNMC que distan igualmente de poder ser calificadas de arbitrarias (págs. 47-49).

De acuerdo con lo expuesto, la metodología empleada está justificada en argumentos técnicos y económicos de forma que no puede ser considerada contraria al principio de suficiencia por el hecho de que la mercantil recurrente la juzgue inadecuada o que condene a una retribución insuficiente, sin que el informe pericial aportado acredite lo contrario. En definitiva, la parte recurrente discrepa con la metodología que considera que conduce a una retribución insuficiente con argumentos técnicos y económicos igualmente razonables, pero ello no equivale a acreditar la ilegalidad de la adoptada por el Real Decreto impugnado'.

QUINTO.- Sobre la alegación relativa a la omisión de determinados costes.

"Objeta la mercantil actora que no se han tenido en cuenta todos los costes, como requiere el artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico . En particular, se refiere a los costes de financiación del bono social, a los costes de regularización requerida por la disposición transitoria segunda y a los costes de atención presencial a clientes.

a. Costes de financiación del bono social.

Por lo demás, en cuanto a los costes de financiación del bono social (fundamento tercero de la demanda) en nuestra sentencia de 14 de marzo de 2018 (recurso 1/20/2017 ) y en relación con el propio Real Decreto 469/2016 ya habíamos dicho lo siguiente:

'SEXTO.- Tampoco puede ser acogido el alegato de la demandante relativo a la falta de reconocimiento de las aportaciones para la financiación del bono social.

Ante todo debe recordarse que por sentencias de esta Sala de 24 de octubre de 2016 (recursos contencioso-administrativos 960/2014 y 061/2014 ) se declaró inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, y se declararon asimismo inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre , que desarrollaban lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013 .

En sustitución de aquella normativa que esta Sala declaró inaplicable se dictó el Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, que da nueva redacción a diferentes apartados del artículo 45 de la Ley del Sector Eléctrico . Y sin entrar aquí en los pormenores de esta última regulación, nos limitaremos a señalar que en la redacción dada al artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico por el Real Decreto-ley 7/2016 se establece que " El bono social será asumido por las matrices de los grupos de sociedades que desarrollen la actividad de comercialización de energía eléctrica, o por las propias sociedades que así lo hagan si no forman parte de ningún grupo societario".

Ahora bien, sucede que el real decreto 469/2016, de 18 de noviembre, que aquí es objeto de impugnación, fue dictado cuando la anterior regulación de la financiación del coste del bono social ya había sido declarada inaplicable, por sentencias de esta Sala de 24 de octubre de 2016 , pero no se había dictado aún la nueva ordenación por el citado Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre; ni se había producido en aquel momento, claro es, el desarrollo reglamentario previsto en el nuevo artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico y en la disposición transitoria única del Real Decreto-ley 7/2016 sobre diferentes aspectos de la financiación del bono social .

Así las cosas, y dado que el real decreto 469/2016 fue dictado precisamente en ese lapso temporal de vacío normativo al que acabamos de referirnos, no cabe reprochar al real decreto impugnado que, al regular los costes de comercialización, no hiciese referencia expresa a la financiación del bono social, materia que en aquel momento carecía de regulación. Por tanto, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

Por lo demás, ni siquiera cabe afirmar que la regulación establecida en el real decreto 469/2016 impida o excluya que se tome en consideración del coste derivado de la financiación del bono social. Sucede que el artículo 22 del citado real decreto, relativo a la 'estructura de los costes de explotación a incluir en los costes de comercialización', enumera en su apartado b) los costes de explotación variables por energía activa consumida. Pues bien, si los puntos 1 º y 2º de ese artículo 22.b/ se refieren de manera específica a los costes variables asociados a la Tasa de Ocupación de la Vía Pública (TOVP) y a los costes de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética regulado en el capítulo IV del Título III de la Ley 18/2014, de 15 de octubre , el punto 3º se refiere a una tercera categoría innominada -que es la que ahora interesa destacar- que engloba " (...) 3.º en su caso, otros costes de naturaleza variable debidos a medidas regulatorias de la actividad de comercialización de energía eléctrica establecidas en la normativa estatal que sea de aplicación en todo el territorio español, y que expresamente se reconozcan por orden del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos". Y en esta categoría innominada puede encontrar cabida el coste de financiación del bono social cuando la regulación específica de esta prestación patrimonial de carácter público haga recaer la obligación, en todo o en parte, sobre las empresas comercializadoras.' (fundamento de derecho sexto)

b. Costes de regularización de ejercicios pasados.

En lo que respecta a los costes de regularización derivados de lo regulado en la disposición transitoria segunda del Real Decreto impugnado (fundamento tercero de la demanda), la parte alega, en síntesis, que el coste de las refacturaciones de los ejercicios 2014, 2015 y 2016 derivadas de la aprobación de la metodología no han de correr a cargo de las COR. Sostiene que dicha regularización retroactiva es consecuencia de la actuación contraria a derecho por parte de la Administración al haber fijado el coste de comercialización sin una previa metodología, tal como declaró esta Sala en su sentencia de 3 de noviembre de 2015 (recurso 1/395/2014 ). En dicha sentencia dijimos efectivamente lo siguiente:

'[...]

De lo dicho se deduce, por tanto, que es preciso estimar la alegación relativa a la falta de metodología. Hemos visto, en efecto, en el fundamento de derecho anterior, que la Ley impone un mandato al Gobierno para establecer la metodología para elaborar el PCPC. Y que, en principio, el Gobierno ha dado cumplimiento a dicho mandato con el Real Decreto 216/2014, que responde precisamente a dicha denominación. Pero también hemos visto que dicha disposición no cumple con su cometido respecto a uno de los tres elementos que configuran los PVPC, los costes de comercialización, que suponen la parte de los PVPC destinada a compensar y remunerar a los comercializadores eléctricos de referencia por la actividad de comercialización de la electricidad a los usuarios de los PVPC, que son la mayoría de la población. Tal ausencia de regulación supone una omisión normativa, puesto que la metodología para la fijación de los PVPC debe ser completa para cumplir con el mandato legal.

Pero además de incurrir en dicha omisión, contrariando lo establecido por la Ley del Sector Eléctrico, la disposición adicional que la recurrente impugna procede a fijar un valor al margen de comercialización sin especificar directa ni indirectamente el método por el que se llega a dicho valor. La fijación es, por tanto, contraria a derecho, puesto que no se ajusta a una metodología previa elaborada por el Gobierno. Cierto que es el Gobierno quien fija ese valor, pero lo hace no ya sólo contrariando la exigencia legal de una previa metodología, sino además de forma inmotivada y sin explicar en absoluto los criterios empleados para llegar a dicha cifra -aunque no se ofreciera una metodología propiamente dicha-, incurriendo por tanto en arbitrariedad. Tanto más cuanto que el valor fijado es el mismo que se determinó en 2.009 (seis años antes del Real Decreto, por tanto) de forma que se entendía como provisional y asimismo sin memoria justificativa, como señala la mercantil actora.

La infracción jurídica se agrava con la autorización que hace el Gobierno para que dicho valor pueda ser modificado mediante Orden ministerial. Y no porque ello no sea posible, sino porque la autorización es para su modificación también sin requerir que exista previa metodología y esta vez por una autoridad (el Ministro) que ni siquiera es el competente para la elaboración de la metodología.

[...]' (fundamento de derecho tercero)

Pues bien, en nuestra sentencia de 11 de junio de 2013 (recurso 1/769/2011 ) anulamos determinados preceptos de la Orden ITC/2585/2011, de 29 de septiembre, sobre peajes de acceso y otros conceptos del sistema eléctrico, lo que determinó la necesidad de efectuar determinadas refacturaciones correspondientes. Y en torno al coste de éstas, en el auto de aclaración de 12 de septiembre de 2013 dijimos:

'De conformidad con lo expuesto en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia que se aclara, la Orden impugnada -en particular su artículo 1.2 y la parte correspondiente del anexo- resultaba ilegal por la insuficiencia de los peajes para hacer frente a los costes que los mismos debían cubrir. En consecuencia, en el fundamento de derecho sexto reconocemos el derecho de la recurrente a realizar las facturaciones correspondientes al incremento de los peajes de acceso y de la tarifa de último recurso que se solicitaban; ahora bien, añadíamos que dicha pretensión estaba ya satisfecha mediante la Orden IET/843/2012, dictada en ejecución de la medidas cautelares adoptadas en el curso del proceso.

La parte solicita que se aclare o complemente la Sentencia en relación con el coste de tales refacturaciones. Tiene razón la empresa actora en que los costes de tales refacturaciones, que han debido hacerse a consecuencia de la ilegalidad de la Orden impugnada, no deben correr de su cuenta, sino que debe ser indemnizada por tal concepto. Pues bien, tal como hemos declarado en la ya citada Sentencia de 12 de julio de 2.013, esta Sala entendía que las refacturaciones habían de incorporar los costes de su cálculo y efectiva cumplimentación. En consecuencia, en la medida en que se hubiera incurrido en tales costes adicionales y que los mismos no hayan sido incluidos en las refacturaciones contempladas por la Orden IET/843/2012, la actora tiene derecho a que se le reintegren dichos costes por parte de la Administración.'

El mismo criterio ha de ser aplicado en esta ocasión. Las refacturaciones ordenadas por la disposición transitoria segunda son consecuencia de la actuación contraria a derecho de la Administración al aprobar el Real Decreto 216/2014 , que en su momento fijó sin la necesaria metodología el coste de comercialización de dicha actividad desarrollada por las COR. No deben, sin embargo, correr éstas con un coste derivado de una actuación de la Administración que este Tribunal ha declarado contraria a derecho. Es preciso estimar por tanto en este punto la demanda, y anular la referida disposición transitoria, ya que la misma conlleva en su redacción actual un coste para las COR que es imputable a la deficiente actuación de la propia Administración. Deberá, en consecuencia, el Ministerio regular dichas refacturaciones de manera en que se respete el principio de indemnidad para las mercantiles afectadas.

c. Costes de atención presencial a clientes.

Por último, en cuanto a los costes de atención presencial a clientes (fundamento cuarto de la demanda), la queja no puede prosperar. La memoria expone razones suficientes para no computar dicho coste (págs. 53 y 54), sin que obste a la razonabilidad de dicha opción la observación de la CNMC en el sentido de que no incluir el coste de atención presencial supondrá verosimilmente su supresión y un incremento del coste de atención por otras vías. Se trata en definitiva de un coste no comprendido en cuanto tal en la actividad de comercialización de las COR -de hecho, según se afirma en la memoria, las COR 'con carácter general, no disponen de oficinas para la atención presencial'- quedando por tanto a decisión de las propias COR el prestar o no dicho servicio de atención presencial".

SEXTO.- Sobre el principio de proporcionalidad del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE .

'En el último fundamento de la demanda la mercantil recurrente sostiene que se ha infringido el artículo 3.3 de la Directiva 2009/72/CE , que establece el deber de los Estados miembros de respetar los principios de transparencia, no discriminación, necesidad y proporcionalidad a la hora de imponer obligaciones de servicio público. Entiende que los comercializadores de referencia están obligados a suministrar energía eléctrica en las condiciones reguladas, obligación de servicio público por la que han de recibir una remuneración suficiente. Al no cumplir la metodología aprobada con el principio de suficiencia, ya que su aplicación conduce, en opinión de la actora, a una retribución insuficiente y no equitativa, se habría infringido el principio de proporcionalidad.

Los razonamientos expuestos en los anteriores fundamentos de derecho de esta sentencia conducen a la conclusión de que no se acredita la vulneración del principio de suficiencia, sino que las críticas formuladas por la recurrente no hacen sino manifestar su preferencia por una metodología distinta. En consecuencia y por las mismas razones hemos de concluir que no puede afirmarse la violación del principio de proporcionalidad desde la perspectiva del derecho comunitario por retribuirse la actividad de comercialización de las COR de manera supuestamente insuficiente y no equitativa'.

SÉPTIMO.- Sobre la estimación parcial del recurso núm. 19/2017 y la impugnación de la Orden ETU/1948/2016.

En la sentencia de 28 de diciembre de 2018 -recurso núm. 19/2017 -, que se acaba de transcribir en los anteriores fundamentos, se acordó:

'1. Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por Gas Natural S.U.R. SDG, S.A. contra el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación.

2. Anular la disposición transitoria segunda del Real Decreto 469/2016 y declarar que las refacturaciones contempladas en la misma han de regularse en los términos que se expresan en el fundamento de derecho quinto, apartado b).

3. Desestimar el recurso contencioso-administrativo en cuanto al resto de pretensiones'.

Por otra parte, en la también citada sentencia de 14 de diciembre de 2018 -recurso núm. 41/2017 -, interpuesto conjuntamente contra el Real Decreto 469/2016 y la Orden ETU/1948/2016, se acordó:

'1.- Estimar en parte el recurso contencioso administrativo número 41/2016, interpuesto en representación de IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ULTIMO RECURSO SAU (IBERCUR) e IBERDROLA CLIENTES SAU (IBERCLI), contra el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, que modifica el RD 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor (PVPC) de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación; y contra la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del PVPC de energía eléctrica en el período 2014-2018.

2.- Anular la disposición transitoria segunda del Real Decreto 469/2016 y declarar que las refacturaciones contempladas en la misma han de regularse en los términos que se expresan en el fundamento de derecho decimosegundo.

3.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo en cuanto al resto de pretensiones'.

En la ahora impugnada Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, según recoge la propia exposición de motivos:

'se desarrolla lo previsto en el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, con el objetivo de permitir su efectiva aplicación para dar cumplimiento a las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas por las que se declara nulo el apartado 2 de la disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo '.

Y añade:

'El contenido de esta orden formaba inicialmente parte de la propuesta de real decreto que finalmente ha sido aprobado como Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre. No obstante, en la tramitación, y atendiendo su naturaleza mixta, se sugirió segregar de la norma proyectada los actos de aplicación de la nueva metodología para efectuar los cálculos a futuro y la regularización desde el 1 de abril de 2014 hasta la fecha de entrada en vigor inmediatamente después de la publicación del real decreto proyectado para dar cumplimiento a las referidas sentencias del Tribunal Supremo'.

Y el'Objeto'de la Orden, expuesto en su apartado primero, es:

'1. Constituye el objeto de esta orden fijar los valores de los términos fijo y variable de los costes de comercialización obtenidos para los años 2014, 2015 y 2016 a efectos de las regularizaciones que deben realizarse de acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria segunda del Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre , por el que se modifica el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación.

Estos valores se han calculado de acuerdo con la metodología prevista en el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, con las particularidades previstas en el apartado 2 de la disposición transitoria primera del Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre .

2. Asimismo, es objeto de esta orden fijar los valores de determinados componentes de los costes de comercialización a incluir en el precio voluntario para el pequeño consumidor para la aplicación del Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, en el primer periodo trianual correspondiente a los años 2016, 2017 y 2018, en cumplimiento de lo previsto en la disposición adicional primera del mismo real decreto '.

Antes hemos recogido (antecedente de hecho segundo) los 11 puntos del suplico de la demanda. Son sustancialmente iguales a los del recurso núm. 19/2017 y todas las menciones a la impugnación del Real Decreto 469/2016 deben darse por reiteradas.

Veamos el punto 7 del suplico de este recurso:

'7. Declare que la Orden ETU/1948/2016 es contraria al art. 22 del RD 469/2016 al no incorporar los costes correspondientes a i) los nuevos costes derivados de las obligaciones atribuidas a las COR en el RD Ley 7/2016 para la financiación del bono social y ii) a los costes de regularización por aplicación de lo dispuesto en la DT 2ª del RD 469/2016 '

y el punto 8:

'8. Ordene al Ministerio a incorporar en la metodología de cálculo del CC los costes derivados de la obligación de financiación del bono social así como de la regularización derivada de la DT 2ª del RD 469/2016 '.

En idénticos términos se planteaban en el recurso núm. 19/2017 aunque solo con impugnación del Real Decreto 469/2016. Allí se pretendía:

'7. Declare que la correcta interpretación del art. 22 del RD 469/2016 exige incorporar los costes correspondientes a i) los nuevos costes derivados de las obligaciones atribuidas a las COR en el RD Ley 7/2016 para la financiación del bono social y ii) a los costes de regularización por aplicación de lo dispuesto en la DT 2ª del RD 469/2016 .

8. Ordene al Ministerio a incorporar en la metodología de cálculo del CC los costes derivados de la obligación de financiación del bono social así como de la regularización derivada de la DT 2ª del RD 469/2016 '.

El mismo criterio ha de ser aplicado en esta ocasión. Como se dijo en la sentencia de 28 de diciembre de 2018 -recurso núm. 19/2017 - las refacturaciones ordenadas por la disposición transitoria segunda son consecuencia de la actuación contraria a derecho de la Administración al aprobar el Real Decreto 216/2014 , que en su momento fijó sin la necesaria metodología el coste de comercialización de dicha actividad desarrollada por las COR. No deben, sin embargo, correr éstas con un coste derivado de una actuación de la Administración que este Tribunal ha declarado contraria a derecho. Es preciso, dijimos entonces, estimar en este punto la demanda, y anular la referida disposición transitoria segunda del Real Decreto 469/2016 , ya que la misma conlleva en su redacción actual un coste para las COR que es imputable a la deficiente actuación de la propia Administración. Deberá, en consecuencia, el Ministerio regular dichas refacturaciones de manera en que se respete el principio de indemnidad para las mercantiles afectadas.

En coherencia con lo resuelto en los precedentes citados y anulada la disposición transitoria segunda del Real Decreto 469/2016 , debe estimarse el presente recurso únicamente en lo que resulte consecuencia de la anulación de dicha disposición, atendiendo lo que se ha recogido en el fundamento de derecho quinto, apartado b).

OCTAVO.- Sobre las costas.

De acuerdo con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , cada parte sufragará sus costas y las comunes entre todas ellas, más el IVA que corresponda a cada cantidad que deba de abonar cada parte.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1.- Estimar en parte el recurso contencioso administrativo núm. 391/2017, interpuesto por la entidad Gas Natural Sur SDG, S.A., contra la Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica en el período 2014-2018.

2.- Anular la disposición impugnada únicamente en cuanto las refacturaciones contempladas en la misma han de regularse en los términos que se expresan en el fundamento de derecho quinto, apartado b).

3.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo en cuanto al resto de pretensiones.

4.- No hacer imposición de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Jose Maria del Riego Valledor D. Diego Cordoba Castroverde

D. Angel Ramon Arozamena Laso

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.