Sentencia Administrativo Nº 588/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 224/2005 de 28 de Junio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación nº 224/05

Partes:

Apelantes: Joaquín y Elsa

Apelada: AJUNTAMENT DE BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 588

Ilmos. Sres. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

En la ciudad de Barcelona, a 28 de junio de dos mil seis.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este proceso, ha pronunciado en nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso de apelación nº 224/05 interpuesto por don Joaquín y doña Elsa representados por la Procuradora doña Montserrat Pallás García y asistidos por la Letrada doña Anna Bordas Baliu, contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Barcelona en sus autos 242/2003. Se ha personado como parte apelada el Ayuntamiento de Barcelona, representado por el Procurador don Carles Arcas i Hernández y asistido por la Letrada doña Rosa Mª Muñoz.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se recurre en apelación la indicada sentencia en cuanto desestima la demanda interpuesta por los actores. El Ayuntamiento en su día formuló oposición a dicha recurso.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a la Sala, y repartidas a esta Sección Tercera por razón de la materia, se personaron las partes en la forma indicada en el encabezamiento, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de junio de 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto recurrido ante el Juzgado fué la resolución del Regidor Presidente de la Comisión de Presidencia y Hacienda de fecha 13 de junio de 2003 (la fecha 25-6-03 a que se refieren los actores y el Juzgado es la de la notificación firmada por el Jefe de la Secretaría Técnica Jurídica) por la que se desestimaron los recursos de alzada interpuestos contra las resoluciones del Concejal del Distrito de Sarriá- Sant Gervasi de fechas 3 de octubre de 2002 y 15 de enero de 2003 por las que se les ordenaba el derribo de las obras ilegales e ilegalizables de aumento de volumen hechas en su domicilio, un dúplex sito en la c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , puerta NUM001 , escalera NUM002 , consistentes en un aumento de volumen de 11 m2 en el patio de la planta baja.

SEGUNDO.- Dichas actuaciones recayeron en el expediente 05-01-08607/3. La sentencia de instancia, partiendo de que los actores compraron su vivienda en fecha 23-11-01 aceptando conocer y asumir las consecuencias de dicho expediente (excepto las sanciones) y teniendo en cuenta que la empresa Kandacom S.L., constructora de las obras, ya recibió la orden de derribo el 11 de abril de 2002, que fué confirmada jurisdiccionalmente por la sentencia de 15-9-2003 del Juzgado nº 7 de Barcelona y posteriormente por la sentencia de 5 de marzo de 2004 dictada en el rollo de apelación 296/03 de esta misma Sección, considera que la cuestión ha sido ya resuelta y existe un acto firme a cuyo resultado los actores deben someterse.

Los apelantes ponen de manifiesto que las sentencias indicadas se refieren a la orden de derribo de obras consistentes en una caja de escalera y un ascensor, así como una escalera de salida de la planta sótano ocupando zona comunitaria y libre de edificación. Efectivamente, de la lectura de las mismas se desprende que así es, por lo que lo que ahora se obliga a tirar a los actores ( un volumen de carpintería metálica de 11 m2 en su patio privativo) no ha sido previamente objeto de análisis jurisdiccional. En consecuencia deberá estimarse el recurso de apelación y entrar en el análisis de los motivos de impugnación planteados en la demanda y no valorados por el Juzgado a quo, si bien adelantaremos que como el sentido de esta resolución será desestimatorio, el FALLO de la sentencia de instancia no se verá afectado.

TERCERO.- Dos son los motivos de impugnación aducidos, a saber:

1º) omisión del preceptivo requerimiento de legalización previo a la orden de derribo, contemplado en el art. 197.2 de la Llei 2002 de Urbanismo de Cataluña. Olvida la instante que este precepto ha sido desarrollado en el art. 102 del D. 287/03 que aprueba el Reglamento de aquella en el que, siguiendo por otro lado reiterada y unánime jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de esta Sala al respecto, exime de dicho requerimiento previo cuando las obras sean manifiestamente ilegalizables. Y en el presente caso el edificio principal no sólo ya había agotado totalmente su edificabilidad sino que la había superado, quedando en situación de disconformidad, por lo que la imposible legalización del volumen de 11 m2 resulta evidente; por lo demás, se trata de una circunstancia nunca negada por los actores, que se han limitado a plantear una cuestión de carácter meramente formal.

2º) falta de competencia del concejal del Distrito Sarriá-Sant Gervasi para resolver el 15 de enero de 2003 el recurso de alzada que se había interpuesto contra su inicial resolución de 3 de octubre de 2002. Efectivamente es así, pues el recurso de alzada debía resolverse, como se hizo posteriormente en el acto de 25 de junio de 2003, por el Regidor de Presidencia y Hacienda; pero no nos encontramos ante un defecto formal que vicie de nulidad el acto por dos razones:

a) la resolución de 15-1-03 no tiene la pretensión de ser resolutoria de ninguna alzada, sino, visto su contenido, de reconsiderar la normativa aplicable a la vista de las alegaciones de la actora ; y b) en definitiva, finalmente resuelve el órgano competente para ello, lo que conlleva, en última instancia, una con-validación de la irregularidad que pudiera haberse cometido, conforme al art. 67 de la LPAC 30/1992 .

Por otro lado, por más que en el expediente municipal remitido pueda apreciarse una cierta confusión, la misma es derivada de que el expediente inicialmente seguido contra la constructora Kandacom S.L., después fué sucesivamente dividido a fin de dirigirse contra y cada uno de los propietarios de las viviendas finales por la responsabilidad urbanística que les correspondía por subrogación. Y en concreto, para los actores-apelantes, ninguna indefensión se les ha causado pues al fin y al cabo el expediente contra ellos dirigido ha sido el mismo al que se refería su escritura de compraventa.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA 29/1998 no procede efectuar una especial imposición de costas.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala ha decidido estimar el recurso de apelación interpuesto por don Joaquín y doña Elsa contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Barcelona en sus autos 242/03, sentencia que se revoca y deja sin efecto en cuanto a sus fundamentos jurídicos, pero se mantiene en el sentido desestimatorio de su fallo, ya que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto por los argumentos recogidos en esta resolución.

Sin especial pronunciamiento en costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.