Sentencia Administrativo Nº 588/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 972/2009 de 19 de Octubre de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 972/09

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 972/09

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 588/10

En la ciudad de Valencia, a 19 de octubre de 2010.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don JOSE BELLMONT MORA, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MAS y don FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, el Rollo de apelación número 972/09, interpuesto por el Procurador DOÑA ALICIA SUAU CASADO, en nombre y representación de DON Ramón y asistido por el Letrado DON JORGE VIDAL PASTOR, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia, en fecha 22.5.09, en el recurso Contencioso-Administrativo 774/08 , siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Valencia, en fecha 22.5.09 , en el recurso contencioso-administrativo 774/08, a instancias de DON Ramón , recayó sentencia cuyo Fallo, literalmente, dice: "DESESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por... DON Ramón ...contra la resolución de la DIRECCIÓN GENERAL DE FARMACIA Y PRODUCTOS SANITARIOS DE LA AGENCIA VALENCIANA DE SALUD DE LA GENERALIDAD VALENCIANA, de fecha 12 de diciembre de 2007 por la que se deniega la autorización necesaria para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Alboraia,...CONFIRMANDO la Resolución impugnada por ser la misma ajustada a derecho..."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación del demandante y de la administración demandada, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5.10.10.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación sobre la base de que el apelante solicitó la autorización para una nueva oficina de farmacia en Alboraya (Valencia) con fecha 6.7.98. El 15.11.06 la sección Tercera de esta Sala estimó su recurso contra la negativa de la Administración a tramitar el expediente de dicha solicitud, lo que dio lugar a la Resolución de 12.12.07 en la que se denegaba la autorización, contra la que se interpuso recurso contencioso-administrativo que dio lugar a la sentencia ahora apelada, respecto a la que considera, en primer lugar, que vulnera los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas jurídicas (arts. 9.3 C.E. y 2.3 CC) así como la Jurisprudencia que los desarrolla, ya que considera que es aplicable la Ley 6/1998 cuya Disposición transitoria primera establece que las solicitudes anteriores a su entrada en vigor se sujetarán a los requisitos fijados por la misma y sus normas de desarrollo que son los Decretos 149/2001 y 198/2003, posteriores a la solicitud, es decir , muy posteriores a la petición. Este criterio, además, ha venido siendo mantenido por esta Sala y así en Sentencias como la de 22.6.04 en el que reconoce que no sólo el primero de ellos es posterior , sino que el sistema para la adjudicación tampoco es operativo hasta el segundo.

Considera que la Sentencia apelada concluye que la aplicación de los Decretos citados se infiere de la STS de 4.12.05 cuando es incierto ya que no se desprende de la misma referencia alguna al respecto.

En segundo lugar , considera que se han vulnerado las normas contenidas en los artículos 88 de la Ley Jurisdiccional y 1.7 del Código Civil y en relación con estos señala que la Sentencia afirma que el recurrente tuvo oportunidad de concurrir a las dos convocatorias que hubo sin que impugnara las convocatorias ni se presentara y no es cierto, las impugnó y perdió los recursos.

En tercer lugar, estima que se ha producido vulneración de la ley 6/98 en relación con el artículo 62.1.a) de la ley 30/1992 porque la Sentencia dice que resulta ocioso discutir el número de habitantes y la certificación al respecto que debe ser preeminente ya que al no haber concurrencia competitiva, procede desestimar sin más el recurso, cuando esta Sala ya había venido estableciendo en ejecución de Sentencia que lo que había que determinar, en procedimiento individualizado, si el solicitante reunía o no los requisitos materiales o de fondo, no los procedimentales y acreditó con la demanda , mediante certificación municipal , no impugnada, que en el municipio de Alboraya la población al 1.1.98 era de 14.719 habitantes (14.628 según el INE) no siendo admisible que deba prosperar la última revisión del padrón de 1996 frente a dichos datos, siendo este el criterio que ha venido manteniendo esta misma Sala, tanto por respeto al principio pro apertura como por la proximidad temporal de la certificación a la solicitud y habida cuenta de que en la población referida existían 4 oficinas de farmacia y los habitantes que requiere la ley 6/1998 es de 2.000, el remanente es de 3.428 (INE) o 3.519 (Ayto), por lo que debe ser estimada la petición.

SEGUNDO.- La Administración demandada se opone a la apelación y se adhiere a la misma. Su adhesión se fundamenta en la procedente inadmisibilidad del recurso Contencioso-administrativo por aplicación del artículo 69.c) en relación con el 25.1 de la L.J.C.A. por tratarse de un acto dictado en ejecución de Sentencia.

En cuanto a la oposición , se fundamenta en los argumentos de la Sentencia apelada, relativos a la aplicabilidad de la ley 6/98 y su imposición de los criterios de concurrencia competitiva, transparencia, mérito y capacidad que impiden la adjudicación directa, rechazando los criterios jurisprudenciales invocados y acudiendo a la STS de 4 de diciembre de 2005 .

Por último y para el caso de que la Sala entrara a resolver el fondo del asunto, invoca el art. 22 de la Ley que remite al último padrón de habitantes y señala que la certificación aportada no tiene vigencia hasta el Real Decreto 480/1999 , de 18 de marzo, por el que se declaran oficiales las cifras de población resultantes de la revisión del Padrón Municipal referidas al 1 de enero de 1998.

Estima igualmente que tampoco sería de aplicación el módulo turístico en la medida en que, a la fecha de la solicitud, ni el mapa de zonas farmacéuticas ni la catalogación como turístico del municipio de Alboraya estaban en vigor.

TERCERO.- Planteada en estos términos la apelación, debemos analizar en primer lugar la adhesión a la misma que formula la Administración puesto que siendo relativa a una causa de inadmisibilidad, de proceder la misma , haría inviable cualquier otra consideración. Y es evidente que procede su desestimación puesto que, como ya se le ha dicho con anterioridad , no puede estimarse acto de ejecución de Sentencia, no susceptible de impugnación, por el hecho de que la Resolución se dicte , ciertamente, por condena firme en este sentido impuesta por Sentencia de esta misma Sala , ya que lo que aquí se debate no es la obligación o no de resolver del órgano Administrativo, respecto a la que sí operaría la causa invocada, sino el contenido de la Resolución que al no haber sido dictada anteriormente, no ha sido objeto de pronunciamiento jurisdiccional alguno previamente a la Sentencia de cuya apelación tratamos.

Por tanto y como muy bien sabe la Administración, procede la confirmación de la Sentencia de instancia en cuanto a dicho pronunciamiento, con desestimación de la apelación de la Administración.

CUARTO.- En cuanto al fondo, dada la profusión de cuestiones y motivos de impugnación que se plantean en autos, comenzaremos por analizar, en primer lugar , las que corresponden al tema fundamental planteado que no es sino la determinación de la normativa aplicable y, dependiendo de ella, se analizará o no la procedencia de la autorización.

Porque, efectivamente, nos encontramos ante una petición que se formula el día 6 de julio de 1998 , es decir, escasos días después de entrar en vigor la ley 6/1998 de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana, cuya Disposición Final Segunda señala que la entrada en vigor se producirá el día de su publicación en el Diario Oficial de la Generalidad Valenciana, hecho que se produce el día 26 de junio.

La propia Ley, en su Disposición Transitoria Primera , relativa a la tramitación de procedimientos, señala que las solicitudes de autorización de apertura de oficinas de farmacia realizadas al amparo del Real Decreto ley 11/1996 y de la Ley 16/1997, deberán adecuarse por los solicitantes conforme a los requisitos fijados por esta Ley y por la normativa que la desarrolle y convocatorias, en su caso, para la concesión de las autorizaciones. Es decir , impone su aplicación, incluso, a peticiones nacidas con anterioridad a la misma. Obvio es respecto a peticiones que, como la presente, se formulan después, extremo por lo demás, pacífico entre las partes.

Y , como hemos visto, dada la profunda modificación que, en este tema, lleva consigo la aplicación de la Ley, la Administración procedió a suspender las peticiones que se le fueron formulando en espera de un desarrollo reglamentario tan imprescindible como tardío, hasta el punto de que esta Sala, que había venido desestimando los recursos Contencioso-Administrativos interpuestos contra la suspensión, modificó su criterio y, como es sabido por las partes , comenzó a anular las suspensiones, condenando a la Administración a la tramitación de las solicitudes formuladas en su día, en concreto, la de autos, por Sentencia firme de 15.11.06 (en recurso Contencioso-Administrativo 286/04 ), en cuya ejecución se dicta la Resolución administrativa objeto del recurso Contencioso-Administrativo primero y de esta apelación después.

Esta Resolución dada por la Administración deniega la autorización por dos razones, fundamentalmente:

Niega la procedencia de una nueva oficina de farmacia en Alboraya habida cuenta de que teniendo en cuenta el número de habitantes existentes en la población, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 6/1998 , aplicando el módulo general del artículo 21, corresponden cuatro farmacias y cuatro son las que existen, sin que tampoco pueda aplicársele alguna más por el módulo turístico puesto que el mapa de zonas farmacéuticas de la Comunidad Valenciana se delimitó por Orden de 30.10.01 y porque no existió declaración de municipios turísticos hasta el 15.12.99.

Respecto a la segunda cuestión, si procede el otorgamiento directo de una autorización de apertura, concluye que no porque así viene prohibido por el artículo 18 de la ley 6/1998 .

En consecuencia, la Administración ha resuelto la petición conforme a la Ley 6/1998, ninguna otra norma ha fundamentado la denegación objeto del recurso Contencioso-Administrativo que da lugar al presente.

Formulado el mismo, la Juzgadora de instancia lo desestima por las siguientes razones:

La Sentencia de la Sala que determina el acto Administrativo impugnado , tan sólo obliga a la Administración a iniciar un procedimiento conforme a la legislación del momento de la petición y esto ha sido cumplido.

El recurrente ha obtenido, de esta forma, una Resolución fundada en Derecho sin que la misma tuviera que serle favorable.

En cuanto al procedimiento, la Ley 6/98 prohíbe la autorización directa , como ha declarado el TS en su Sentencia de 4.12.05 dictada en recurso de casación contra otra Sentencia de esta Sala que otorgaba directamente varias autorizaciones "...y ordena que se tramiten las solicitudes conforme a la normativa aplicable en la Comunidad Valenciana, que no es otra que los Decretos 149/2001 y 198/2003 que sujetan siempre las nuevas autorizaciones a la concurrencia de las convocatorias que se publiquen de acuerdo con los principios ya enunciados..."

El recurrente tuvo oportunidad de concurrir a las citadas convocatorias para la apertura de nuevas oficinas de farmacia en Alboraya, sin que el recurrente impugnara tales convocatorias ni concurriera.

Es innecesario analizar el cómputo correcto o no del número de habitantes en la medida en que el requisito de la concurrencia competitiva no se ha cumplido y ello es suficiente para desestimar el recurso.

QUINTO.- Llegados a este punto y antes de proceder al análisis de los concretos motivos de impugnación, conviene destacar , en cuanto al contenido propio de la Sentencia de instancia, que esta Sala acepta sus fundamentos jurídicos, con las siguientes puntualizaciones:

En primer lugar, que siendo cierto que el recurrente no participó en los concursos llevados a cabo para la apertura de oficinas de farmacia en Alboraya, según señala el mismo, sí recurrió las convocatorias, siendo desestimados sus recursos.

En segundo lugar que la STS de 4 de diciembre de 2005 a que hace referencia, tras estimar conforme a Derecho la anulación de la suspensión administrativa de tramitación del expediente de solicitud de autorización de apertura de oficina de farmacia y abordando el tema de la autorización que, en aquel supuesto , fue concedida por la Sentencia de esta Sala , señala:

"CUARTO.- ..... Suerte distinta debe correr el argumento que se mantiene en el apartado segundo de este mismo motivo según el cual, infringiendo la Ley estatal 16/1997, de 25 de abril, la Sentencia declara el Derecho a obtener autorización de apertura de oficina de farmacia sustituyendo las potestades de la Comunidad Autónoma para establecer por vía reglamentaria criterios sobre planificación farmacéutica, procedimiento de autorización de apertura de oficina de farmacia , computo de la población, y méritos de los solicitantes de las autorizaciones.

Pues en efecto , aunque la Sentencia entendió que al otorgar las autorizaciones de apertura podía basarse en los criterios que se hacen constar en la Ley autonómica 6/1998, de 22 de junio, lo cierto es que dicha Ley no expresa todos los criterios a aplicar y, además de los que establece, remite para la fijación de otros al desarrollo reglamentario.

En consecuencia debemos entender que en efecto el Tribunal superior de justicia, en cuanto al otorgamiento de las autorizaciones de apertura de farmacia solicitadas, está sustituyendo la voluntad de la Administración por así decirlo en dos extremos. En primer lugar en cuanto a la aplicación de unos criterios reglamentarios, y en segundo lugar en cuanto a la procedencia misma de dictar un acto de autorización de apertura. Ello nos lleva a compartir en términos generales las razones que alega la Comunidad Autónoma recurrente en el apartado segundo del motivo segundo de casación. Por consiguiente, procede acoger parcialmente este segundo motivo y estimar el recurso de casación.

QUINTO.- En cuanto al recurso Contencioso Administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia , de los Fundamentos de Derecho anteriores ya se desprende cual ha de ser la Resolución que debemos dar al mismo, que consiste en su estimación parcial.

En efecto, hemos de anular el acto Administrativo impugnado por no ser conforme a Derecho, en lo que asistió la razón a la Sentencia del Tribunal de instancia cuyos criterios comparte esta Sala aunque solo parcialmente. Sin embargo no debemos acoger la pretensión procesal de que se declare el derecho de las actoras a obtener autorización de apertura de oficina de farmacia.

Por el contrario, puesto que llegados a esta situación al declarar que debe casarse la Sentencia hemos de resolver con plena potestad jurisdiccional, debemos pronunciar nuestro fallo en el sentido de ordenar la retroacción de actuaciones del expediente Administrativo hasta el momento en que debió dictarse Resolución expresa sobre las solicitudes de autorización de apertura de farmacia de acuerdo con la legislación que la Comunidad Autónoma entienda aplicable, ya que no era conforme a Derecho mantener por plazo prolongado, si no indefinidamente, la suspensión de la tramitación de autorizaciones de apertura."

Por tanto , las conclusiones a que lleva dicha Sentencia son:

No es posible mantener la suspensión indefinidamente.

La Sala no puede sustituir a la Administración en cuanto a la aplicación de criterios reglamentarios.

La Sala no puede sustituir a la Administración dictando un acto de autorización de apertura.

Es procedente la retroacción de las actuaciones al día en que debió dictarse la Resolución.

Se impone a la administración la obligación de dictar dicha Resolución conforme a la legislación que entienda aplicable en la Comunidad Valenciana.

Es decir, cuando la Sentencia apelada afirma a continuación de este último pronunciamiento que dicha legislación "no es otra que los Decretos 149/2001 y 198/2003..." está haciendo una afirmación que no se infiere en absoluto de la Sentencia del Supremo cuya doctrina está analizando y aplicando y no es que la Sentencia de instancia no pueda hacerlo, ya que se trata no sólo de una cuestión sin resolver sino, fundamentalmente, la que se le plantea por el recurrente, sino que lo hace sin motivación alguna pasando a afirmar que dichos Decretos "... sujetan siempre las nuevas autorizaciones a la concurrencia de las convocatorias que se publiquen de acuerdo con los principios ya enunciados..." sin analizar y razonar por qué estima aplicables unas normas dictadas en el año 2001 y 2003 a una situación fáctica que la Sentencia de esta Sala ha retrotraído al año 1998.

SEXTO.- Sentado todo ello y entrando en el análisis de los motivos que fundamentan la presente apelación, según hemos visto , invoca en primer lugar la vulneración de los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas jurídicas (arts. 9.3 CE y 2.3 CC) al considerar aplicable la Ley 6/1998 cuya Disposición transitoria primera establece que las solicitudes anteriores a su entrada en vigor se sujetarán a los requisitos fijados por la misma y sus normas de desarrollo que son los Decretos 149/2001 y 198/2003, posteriores a la solicitud, es decir, muy posteriores a la petición , estimando además que este criterio es el que ha mantenido la Sala e invoca la Sentencia de 22 de junio de 2004, en la que reconoce que no sólo el primero de ellos es posterior, sino que el sistema para la adjudicación tampoco es operativo hasta el segundo.

Efectivamente, dicha Sentencia estableció que:

"La Sala no desconoce la existencia del Decreto 149/2001, de 5 de octubre, del Gobierno Valenciano , por el que se establece el procedimiento de autorización de nuevas Oficinas de Farmacia, pero este Decreto es posterior a la solicitud de oficina de farmacia, además, es una mera norma de procedimiento que al no contener los criterios para la adjudicación al día de la fecha 23.06.2004 no ha podido servir para adjudicar una sola farmacia en la comunidad Valenciana, esto es así porque dicho Decreto para poder ser operativo necesitó del Decreto 198/2003, de 3 de octubre, del Consell de la Generalitat, por el que se establecen los criterios de selección aplicables en los procedimientos de autorización de nuevas Oficinas de Farmacia"

Y , yendo más lejos, tras afirmar que "... advertida la Generalidad Valenciana de ilegalidad e inconstitucionalidad por la Sentencia 18.07.2001 y el plazo que le otorgó a la Administración la propia Ley Valenciana no se ha dado demasiada prisa por el restablecimiento de la legalidad y contitucionalidad de la situación, en consecuencia, la Sala pasa a examinar si se cumplen los requisitos básicos que marcó la Ley 6/1998, de 22 de Junio, de Ordenación Farmacéutica en la Comunidad Valenciana, para determinar la autorización o denegación de la oficina de farmacia solicitada."

Pero alegar este pronunciamiento judicial no puede tener la trascendencia que pretende la parte ya que es precisamente en el que incide de pleno la Sentencia del Tribunal Supremo que ya hemos analizado anteriormente.

Invoca asimismo los artículos 9.3 de la CE (La Constitución garantiza el principio de legalidad , la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de Derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos) y 2.3 del CC (Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario) y a este respecto podemos destacar que como ya ha mantenido esta misma Sala en relación con cuestiones de fondo distintas, la retroactividad es un concepto amplio, susceptible de matizaciones y no todas sus manifestaciones están vetadas por la Constitución, así, señala la S.T.S. de 26-2-1999 que:

"...de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional , que tiene una primera manifestación en la Sentencia 6/1983, de 4 de febrero y luego en sucesivas Sentencias, así como de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (S.S.T.S. 18 y 22 de junio de 1994 , 5 de febrero de 1996 y 15 de abril de 1997 ) , ha de distinguirse entre: una retroactividad de grado máximo, que aplica la nueva ley a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no; una retroactividad de grado medio, en la que la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados; y, en fin, una retroacción de grado mínimo, en la que la nueva normativa sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior norma. Esta retroactividad de carácter mínimo, en la que se pretenden anudar efectos "ex novo" a situaciones producidas con anterioridad a la propia norma, es aceptada pacíficamente por el Tribunal Constitucional y por este Alto Tribunal , ya que se trata de una retroactividad impropia , en la que la norma incide sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas ( SS.T.C. 42/1986, 99/1987, 227/1988, 210/1990 y 182/1997, entre otras y SST.S. de 18 de marzo de 1995 y 15 de abril de 1997, entre otras muchas)."

La Sentencia 197/1992 , del Pleno del Tribunal Constitucional de 19-11-92, en su Fundamento Jurídico Cuarto señala respecto a esta cuestión que en la ST.C. 6/1983 (f. j. 3º ) sostuvo que el principio de irretroactividad recogido en el art. 9.3 CE concierne sólo a las Leyes sancionadoras no favorables y a las restrictivas de Derechos individuales... de tal manera que, fuera de estos ámbitos, nada impide constitucionalmente al legislador dotar a la Ley del ámbito de retroactividad que considere oportuno, entre otras razones, porque la interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad conduciría a situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico...Del mismo modo , también se sostuvo allí que conviene distinguir entre los distintos grados de retroactividad posible: pleno o máximo, medio y mínimo; según el alcance de los efectos retroactivos previstos en la Ley....

Posteriormente, analizando la posible colisión de la retroactividad (ya aceptada o al menos no rechazada siempre y en todo caso) con distintos principios constitucionales y, concretamente, en relación con el de la seguridad jurídica señala que "resulta relevante distinguir entre una retroactividad "auténtica", donde la prohibición de retroactividad operaría plenamente y sólo cualificadas excepciones podrían oponerse a tal principio , y otra irretroactividad "impropia", donde la licitud o ilicitud de la medida retroactiva dependería de una ponderación de bienes que tuviese en cuenta ciertamente la seguridad jurídica , pero también las circunstancias del supuesto, el grado de retroactividad de la norma cuestionada, etc.; habría retroactividad auténtica cuando se pretendiesen anudar efectos jurídicos a situaciones de hecho producidas con anterioridad a la Ley y ya consumadas , mientras existiría una retroactividad impropia, cuando se afectasen situaciones jurídicas actuales y aún no concluidas."

Es esta diferencia la que recoge posteriormente la STS de 18-3-1995 al afirmar que diferenciados ambos tipos de retroactividad es sólo la primera la que realmente está prohibida por el art. 9.3 de la Constitución.

Pero además y fundamentalmente , esta alegación de la apelante omite dos consideraciones fundamentales: 1) La Resolución administrativa impugnada en el recurso Contencioso-Administrativo no ha aplicado norma alguna con carácter retroactivo puesto que se limita a aplicar la Ley 6/1998 ya en vigor en el momento de la solicitud. 2 ) La Sentencia apelada sí afirma que son aplicables los Decretos de desarrollo reglamentario de la Ley pero la ratio decidendi es la falta de concurrencia y ésta está prevista en la ley aún cuando su desarrollo reglamentario venga regulado en aquéllos, por lo que afirmar de la Sentencia la aplicación retroactiva carece de fundamento en la medida en que no es la que lleva al pronunciamiento desestimatorio, como desde luego, en ningún caso, lo fue de la Resolución administrativa.

En consecuencia, aún cuando no compartimos la afirmación de la Sentencia relativa a la aplicabilidad al caso de autos de los Reglamentos de desarrollo de la Ley, precisamente, por las razones invocadas, es decir , porque supondrían la aplicación retroactiva de unas normas a una situación que no sólo se produjo con anterioridad a su vigencia sino que debió ser resuelta igualmente con anterioridad, como se impuso por Sentencia firme de esta Sala, lo bien cierto es que ninguna trascendencia práctica al caso de autos puede tener esta afirmación por las razones expuestas.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, considera que se han vulnerado las normas contenidas en los artículos 88 de la Ley Jurisdiccional y 1.7 del Código Civil, preceptos que en modo alguno pueden entenderse conculcados por la Sentencia de instancia , el primero de ellos puesto que no ha existido recurso de casación alguno que incida en la tramitación del expediente Administrativo y jurisdiccional previos al que nos ocupa y en cuanto al segundo porque la Sentencia se ajusta estrictamente al mismo, sin que tenga relación alguna el hecho de que habiendo impugnado la parte las convocatorias de los concursos, sus recursos hayan sido desestimados y la afirmación contenida en la Sentencia sobre la no participación del recurrente en dichas convocatorias, siendo un razonamiento de la misma, no ha tenido tampoco trascendencia en el Fallo apelado.

Por último, invoca la parte que se ha producido vulneración de la ley 6/98 en relación con el artículo 62.1.a) de la ley 30/1992 relativo a la nulidad de pleno Derecho de los actos de las Administraciones Públicas cuando lesionan los Derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional , y cuando pasa a fundamentar tal alegación, señala que la Sentencia dice que resulta ocioso discutir el número de habitantes y la certificación al respecto que debe ser preeminente ya que al no haber concurrencia competitiva, procede desestimar sin más el recurso, cuando esta Sala ya había venido estableciendo en ejecución de Sentencia que lo que había que determinar, en procedimiento individualizado , si el solicitante reunía o no los requisitos materiales o de fondo, no los procedimentales, lo que la parte había cumplido y por lo que debió concedérsele la farmacia solicitada.

Al respecto debemos destacar que la parte incurre en incongruencia puesto que está combatiendo los pronunciamientos de una Sentencia en base a argumentos relativos a un acto Administrativo que sí ha tenido cuenta sus alegaciones, aún cuando las haya desestimado.

Es cierto que la Sentencia no analiza esta cuestión porque estima suficiente la falta de concurrencia competitiva para desestimar el recurso, pero ello podría en todo caso, entrañar incongruencia omisiva, no nulidad de pleno Derecho de una Resolución judicial que ni siquiera está regulada en el precepto que invoca la parte sino en la LOPJ y si la nulidad es la administrativa , todavía carece más de fundamento este motivo de impugnación porque, reiteramos, la resolución administrativa sí analiza esta cuestión.

En cualquier caso, no compartiendo la Sala el pronunciamiento de la Sentencia de instancia a este respecto y entrando en el análisis de dicha cuestión, no podemos sino estimar que el acto Administrativo es conforme a Derecho y por los propios argumentos del mismo, es decir, por aplicación de la ley 6/1998 en cuyo artículo 21 se establece claramente que los habitantes para tener en cuenta en el módulo general son los censados y cuyo artículo 22 establece respecto al cómputo de habitantes que "... se tendrá en cuenta, en cualquier caso, la población que conste en la última revisión del Padrón Municipal vigente en el momento de presentar la solicitud..." preceptos conforme a los cuales , los cómputos llevados a cabo por el demandante no son acogibles y, en consecuencia, tampoco por este motivo sería estimable su recurso, lo que no significa que, de ser correcto su cómputo, procediera la concesión directa de la oficina de farmacia, sino tan sólo la afirmación de que los razonamientos de la Resolución administrativa son ajustados a Derecho en cuanto a este extremo.

En consecuencia de todo ello y no procediendo la estimación de ninguno de los motivos de impugnación planteados por el recurrente, debemos desestimar el presente recurso de apelación confirmando la Sentencia apelada y aceptando sus fundamentos en cuanto no se apartan de lo indicado en la presente Sentencia.

OCTAVO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio , reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecien circunstancias para su no imposición, lo que no concurre en el presente caso, por lo que procede imponerlas al mismo.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el procurador DOÑA ALICIA SUAU CASADO, en nombre y representación de DON Ramón y asistido por el letrado DON JORGE VIDAL PASTOR, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Valencia, en fecha 22.5.09, en el recurso Contencioso-administrativo 774/08, confirmando la misma.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.