Sentencia Administrativo Nº 588/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 8/2011 de 09 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000588/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUIN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Nueve de Diciembre de Dos Mil Once.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº8/2011contra el Auto de fecha 22-10- 2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 393/2010 , y siendo partes como apelante D. Manuel y como apelado la Administración del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado , y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO .- El Auto de fecha 22-10-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 393/2010 en su parte dispositiva dispuso denegar la medida cautelar solicitada.

SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación del Auto apelado.

La parte apelada demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación del Auto de instancia.

TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 5-12-2011.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO .- Sobre el Auto apelado y el acto administrativo impugnado en la instancia.

El recurso de apelación se interpone frente al Auto de fecha 24-11-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 433/2010, que en su parte dispositiva deniega la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado.

Este acto es la resolución de 22-7-2010 que acuerda la expulsión del hoy demandante-apelante al estar incurso en la causa prevista en el artículo 57.2 LO 4/2000 .

SEGUNDO .- Sobre los motivos del recurso de apelación.

Solicita el apelante la suspensión del acto impugnado. Critica la Sentencia de instancia al entender que estamos ante una medida cautelar y que no ha tenido en cuenta el arraigo invocado.

TERCERO.- Sobre los criterios generales para la adopción de las medidas cautelares en sede judicial contencioso-administrativa.

El art 130 de la LJCA 1998 establece: ' 1.- Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2.- La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ponderará en forma circunstanciada.'.

Así para la adopción o denegación de la suspensión de las medidas cautelares en sede juridcional contenciooso-administrativa, conforme a la regulacion legal y a la luz de la Jurisprudencia deben seguirse y ponderarse los siguientes criterios:

1ºLa valoración de si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso ( lo que supone la preservación al recurrente del derecho a la tutela judicial efectiva en esta fase cautelar); esta valoración exige un juicio de razonabilidad de la medida que exige la presencia de dos requisitos:

a.- el denominado fumus bonis iuris o apariencia fundada de buen derecho,esto es la existencia, prima facie , de datos relevantes , que sin prejuzgar el fondo del pleito principal -ajeno a las medidas cautelares- dé la apariencia de buen derecho ,esto es ,como señala Gonzalez Pérez que la pretensión principal tenga perspectivas de éxito o bien simplemente, que no esté a primera vista desprovista de fundamento.

y b.-el periculum in mora, que conecta dicha apariencia fundada de buen derecho con los perjuicios que la suspensión puede irrogar al demandante, perjuicios que deben ser de dificil o imposible reparación - interpretado conforme al criterio que luego se expone-- , toda vez que la finalidad de las medidas cautelares es asegurar la eficacia de la resolución que finalmente se adopte y por ello su adopción debe apreciarse en relación a la necesidad de que el órgano jurisdiccional tenga que pronunciarse -en esta fase- para evitar tal perjuicio grave e irreparable, esto es perjuicios que no podrían ser reparados si el acto administrativo llegara a ser declarado inválido.

Ahora bien la exigencia de la acreditación siquiera indiciaria de la existencia de tales daños, no es sino expresión de la instrumentalidad de la medida cautelar para con el derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo entenderse este requisito en el sentido de daño o perjuicio, de situación en suma, de difícil o imposible reparación pero no como equivalente a 'de imposible o difícil valoración económica' sino como equivalente a 'impeditivo o gravemente obstaculizante del disfrute de tal derecho a la tutela judicial efectiva'; o lo que es igual, impeditivo o gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones.

En suma, y esto es fundamental en la materia que nos ocupa y por ello debe recalcarse, este periculum in mora debe entenderse --en buena doctrina jurídica conforme a la nueva regulación y cohonestado con el artículo 24 de la Constitución -- como daño o perjuicio, de situación en suma, impeditivo o gravemente obstaculizante del disfrute de tal derecho a la tutela judicial efectiva; o lo que es igual, impeditivo o gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones.

y 2ºLa ponderación y valoración de los intereses en conflicto, esto es de los intereses privados, del recurrente y de todos los interesados, y de los intereses públicos; tal ponderación es necesaria ya que aun concurriendo el primer supuesto señalado ( que la ejecución pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima) la valoración de estos intereses puede determinar la denegación de la medida cautelar cuando de su adopción pudieran derivarse perjuicios graves de los intereses generales o de tercero.

En esta valoración se incluye lo que la doctrina venía denominando, y que continúa vigente, como ' el interés publico relevante' al entender que la adopción de la suspensión exigía una valoración de la afectación que supondría su adopción para el interés público.

CUARTO.- Sobre la aplicación al caso de la anterior doctrina.

El recurso de apelación debe ser desestimado íntegramente por las siguientes razones:

1.- El apelante es expulsado al encontrarse en la causa de expulsión del artículo 57.2 LO 4/2000 .

El apelante ha sido condenado penalmente por Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 15-2-2010 a la pena de 5 años y 6 meses de prisión ( delito de tráfico de estupefacientes).

2.-En primer lugar debemos afirmar que la expulsión/orden de salida del territorio español no conlleva necesariamente daños de difícil reparación. Tal afirmación debe sostenerse con carácter de principio. Como tiene señalado esta Sala ( STSJ 28-11-2005 por citar de las últimas): 'Por otro lado, y en conexión con lo anterior, debe afirmarse que la expulsión del territorio nacional no equivale, per se y en todo caso, a daños de difícil o imposible reparación. Ya la Sentencia del TS de fecha 21-5-2002 recoge a este respecto la anterior doctrina señalada: 'Finalmente hemos de hacer constar una vez más que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1.956, haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, cual señalábamos en el fundamento anterior, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima el recurso cuando en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, máxime en contemplación de los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales, debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro que nada impide que estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.'.

Así deben valorarse las circunstancias concurrentes en el caso concreto y ponderar los intereses concurrentes y su relevancia.

Y así la expresa petición de suspensión procede denegarla.

En el sentido que ya expuso nuestra STJNavarra de 23 de Julio de 2007 debe hacerse una ponderación de intereses.Como ha señalado reiteradamente esta Sala ( entre otros en Auto de fecha 4-7-2007 siguiendo su uniforme doctrina), no hay un derecho o interés en abstracto a permanecer en España, sino supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación de extranjería para obtener los permisos de residencia y/o trabajo. Así el perjuicio de difícil o imposible reparación debe referirse a un probado interés concreto, vinculado a la situación de arraigo personal, familiar, social etc..... del extranjero, y no al interés en abstracto de permanecer en España frente a una orden de expulsión/salida. No puede decirse, en consecuencia, que la ejecución inmediata de esa orden produzca un perjuicio de difícil o imposible reparación si no afecta a un interés merecedor de protección en este trámite so pena de que se frustre la finalidad legítima del recurso ( artículo 130-1 LJCA ).

2.- En el presente caso, conforme a lo reseñado, no consta alegado ni siquiera indiciariamente acreditado, el necesario fumus bonis iuris ( apariencia fundada de buen derecho) respecto de la pretensión articulada en este proceso en relación con el acto impugnado, que permita apreciar frustración de la finalidad legítima del recurso y por ende fundamentar la medida cautelar positiva y negativa solicitada. Antes al contrario la Jurisprudencia de esta Sala al respecto determina lo contrario (STJNavarra 24-7-2008 Ap 138/2008, 28-7-2008 Ap 132/2008, 29-6-2009, 22-12-2010 Ap 310/2010 ..) sin que se hayan alegado motivos o argumentos nuevos que permitan la apreciación de un indiciario fumus.

3.-En cuanto al arraigo alegado. Señala el apelante que tienen arraigo pues lleva muchos años en España. Todo ello, según refiere, demuestra arraigo suficiente.

a ) Como ha reiterado esta Sala STJNavarra 2-3-2010, 24-3-2010, 1-4-2011......no puede considerarse injustificada, prima facie, la expulsión habida cuenta de las circunstancias expuestas en la resolución.

Por otra parte el arraigo familiar alegado es irrelevante, como luego expondremos pues estamos ante un 57.2 LO 4/2000 en la que efectivamente el apelante tienen familares en España ; pero éste no puede servir de fundamento, per se, para suspender la expulsión pues sería desconocer de manera automática, prima facie, la resolución administrativa.

En la tesis del apelante toda expulsión que tuviera como antecedente fáctico la existencia de familiares en España, sin más, determinaría automáticamente la suspensión , lo cual pugna con la ponderación de intereses que debe hacerse en cada caso concreto.

b) El arraigo alegado en estos casos debe tratarse de un arraigo específico ( y no meramente general) y cualificado ( juridicamente relevante) que debe ponerse en relación concreta con el contenido del acto impugnado y ajustarse ( y acreditarse) de manera relevante él ( y a la pretensión articulada), lo que no es el caso.

c) En el presente caso no consta un arraigo especifico y cualificado (en relación al concreto acto administrativo impugnado- y su fundamento ex artículo 57.2 LOEX --conforme a la jurisprudencia de esta Sala por todas STJNavarra 7-10-2011 Ap 114/2011-- y la clase de medida cautelar instada) de trascendencia en los hechos concurrentes para que permita individualizar materialmente sus consecuencias a los efectos de valorar la medida cautelar solicitada

4.-Así las cosas , y conforme a lo probado en autos, no apreciamos riesgo de lesión al derecho a la tutela judicial alegada por la apelante.

QUINTO .- Conclusión.

En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación confirmándose el Auto de instancia.

SEXTO .- Costas.

En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'; así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas al apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.- Desestimamosel presente recurso de apelación yen consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente Auto de fecha 22-10-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 393/2010.

y 2.- Hacemosexpresa imposición de las costas de esta apelacióna la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.