Sentencia Administrativo Nº 588/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 521/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33001211

NIG:28.079.00.3-2013/0013958

251658240

Recurso de Apelación 521/2016

De:ILUSTRE COLEGIO DE PROCURADORES DE MADRID

PROCURADOR D. /Dña. PILAR AZORIN-ALBIÑANA LOPEZ

Contra:D. /Dña. Adolfina y otros 8

PROCURADOR D. /Dña. MIGUEL TORRES ALVAREZ

D. /Dña. MIGUEL TORRES ALVAREZ

NOTIFICACIONES A: CALLE: VELAZAQUEZ, 0122 SEGUNDO, D C.P.:28006 Madrid (Madrid)

Apelación nº 521/2016

Ponente Sra. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

S E N T E N C I A NUM.588

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

Dña . TERESA DELGADO VELASCO

MAGISTRADOS :

Dña . CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

D. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En la Villa de Madrid a veintiocho de Octubre de 2016.

VISTOpor la Sala el presente recurso de apelación núm. 521/2016, interpuesto por la Procuradora Sra. Azorín Albiñana López, en nombre y representación delCOLEGIO DE PROCURADORES DE MADRID,contra Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 22 de Madrid de fecha 29 de Diciembre de 2015 , dictado en el Procedimiento Ordinario núm. 268/2013, siendo parte apelada Dña. Adolfina , Dña Nuria , D. Luis Antonio , Dña Aurelia , Dña Nieves , D. Estanislao ; D. Leonardo , Dña Apolonia y D. Urbano , representados por el Procurador Sr. Torres Alvarez.

Antecedentes

PRIMERO .En fecha 28 de Junio de 2013 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid escrito de interposición de recurso contencioso administrativo de los recurrentes contra varios actos del Colegio de Procuradores de Madrid, que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso nº 22 que verificó los trámites procesales legalmente previstos .

SEGUNDO .En fecha 29 de Diciembre de 2015 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 dictó Sentencia en la que emitió un pronunciamiento estimatorio de la demanda respecto de todos los actos recurridos. Que anulaba y la totalidad de los citados acuerdos originarios y dictados en resolución del recurso de alzada por no ser conformes a Derecho con expresa imposición de la totalidad de las costas a la parte demandada limitada a la cifra máxima por todos los conceptos de 3000 euros.

TERCERO.El Colegio de Procuradores, a través de su representación en dicho proceso interpuso contra la anterior Sentencia recurso de apelación, que fue admitido a trámite y del que se dio traslado a los recurrentes, que formularon escrito de oposición.

CUARTO.-Emplazadas las partes, se elevaron los Autos a esta Sala señalándose, para la votación y fallo del recurso de apelación, la audiencia del día 19 de Octubre de 2016 teniendo así lugar.

VISTOsiendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sra. Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.La Sentencia del Juzgado de instancia estimó el recurso interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 11 de Diciembre de 2012 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la convocatoria de Junta General Ordinaria de 19 de Diciembre de 2012 notificada mediante Circular de 28 de Noviembre y petición de suspensión de la convocatoria; contra Acuerdo de la Comisión de Recursos de ICPM de 5 de Abril de 2013 que inadmitió el recurso de alzada interpuesto contra Acuerdo de la Junta de Gobierno de 11 de Diciembre que denegó la información , documentación y examen de la documentación contable que habían solicitado para la celebración de la Junta de 19 de Diciembre; contra Acuerdo de la Comisión de Recursos del ICPM de 5 de Abril de 2013 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Junta General Ordinaria del mismo celebrada el día 19 de Diciembre de 2012 y los acuerdos adoptados en la misma. En definitiva contra todas las resoluciones que se adoptaron hasta la celebración de la Junta Ordinaria de 19 de Diciembre de 2012 y contra la propia celebración y los acuerdos que se aprobaron en la misma.

La estimación se fundó en que se habían producido algunos acontecimientos que habían resuelto, por sí mismas, las cuestiones que se impugnaban en el recurso. Así entendió que sobre la nulidad de la Junta General Ordinaria de 19 de Diciembre producía sus efectos el hecho de que se había pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Junio de 2015 dictada en el recurso de casación 981/2013 la cual , con ocasión de revisar la Sentencia dictada por la Sección 8ª de esta Sala de 30 de Enero de 2013 , que declaró la nulidad de los Estatutos Colegiales aprobados en la Junta General Extraordinaria de 15 de Julio de 2010 y publicados en el BOCM de 25 de Enero de 2011, en cuya aplicación se basaron la Convocatoria, la Junta General y los restantes acuerdos que se han impugnado en el presente recurso. Valoraba el juez de instancia que había quedado acreditado en las actuaciones que la convocatoria de la junta se había hecho en fecha 28 de Noviembre de 2012 al amparo de los artículos 32 y 33 de los Estatutos 2011 anudando la nulidad de la convocatoria y de los acuerdos adoptados en la misma a la nulidad declarada de los Estatutos que aplicó al convocar la Junta y celebrarla.

Además se refería a los términos del Auto de aclaración de 7 de Marzo de 2013 de la Sentencia de 30 de Enero de 2013 de la Sección 8 ª y del Fundamento Quinto de la Sentencia de 15 de Junio de 2015 del Tribunal Supremo.

Consideró asimismo que seis de los mismos recurrentes de los Estatutos de 2011 lo han sido de la convocatoria y Junta de 19 de Diciembre de 2012 por lo que los efectos de su anulación alcanzan a los aquí recurrentes y a los actos aquí recurridos dado que se trata de la estimación de anulación de una disposición General para las partes afectadas que son los recurrentes frente a los Estatutos y respecto de la convocatoria según el artículo 72.2 no siendo de aplicación el 73 de la Ley 29/1998. la Ley .

No consideró posible entender aplicable la conservación de los actos administrativos a los actos recurridos y la celebración de la Junta por la posible vigencia conservada del Estatuto de 2007, al anular los de 2011, dado que en aquellos Estatutos la convocatoria de Junta General Ordinaria debe hacerse al menos con treinta días de antelación cuando la Convocatoria de 19 de Diciembre de 2012 se había hecho con quince días al cumplir lo previsto en el Estatuto de 2011.

SEGUNDO.La Corporación recurrente en apelación alega, en esencia, que :

-que, al contrario de lo que se refleja en el Fundamento de Derecho primero de la Sentencia apelada, el Auto de aclaración no acuerda la anulación de los actos dictados en aplicación del Estatuto sino de la Orden de 25 de Octubre de 2010 del Consejero de Presidencia y de la Resolución de 16 de Noviembre de 2010, ni así lo ha manifestado la Sentencia del Tribunal Supremo.

-la validez de la convocatoria de la Junta no se ve afectada por la anulación del Estatuto porque había quedado firme antes de que la anulación del Estatuto adquiriese efectos generales es decir porque no le es aplicable el artículo 73.

- la convocatoria es válida por el principio de conservación de los actos administrativos y considera que la Sentencia de instancia ha infringido el artículo 66 de la Ley 30/1992 porque la convocatoria se habría mantenido inalterable en caso de no cometerse la infracción formal en el proceso de aprobación del Estatuto.

-considera que es válida la convocatoria por aplicación del Estatuto de 2007 porque la anulación del Estatuto de 2011 hace revivir de forma real la vigencia de dicho Estatuto.

Los recurrentes invocan, en esencia, los artículos 62.2 de la Ley 30/1992 y el 73 de la Ley 29/1998, Sentencias de esta misma Sala, la aplicación del artículo o72.2 de la Ley 29/1998 al ser las mismas partes recurrentes en ambos recursos y que la nulidad ex tunc no permite la subsanación, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la misma cuestión, Considera imposible la aplicación del Estatuto de 2007 , por las diferentes normas que establecen ambos plazos, porque este estatuto otorgaba prevalencia al Estatuto General de Procuradores según el artículo 5 y éste establecía el plazo de treinta días y porque en la instancia la recurrente se mostró contraria al Estatuto de 2007. Añade que la Sentencia de la Sala a que se hace referencia por la recurrente ha sido superada por otras más recientes con idéntico contenido contrario a sus pretensiones.

TERCERO.Respecto del primero de los argumentos hay que decir, que el Juzgador de instancia en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia, afirma que la nulidad de los Estatutos de 2011 es un efecto de la Sentencia del Tribunal Supremo que confirma la nulidad declarada por la Sentencia de la Sección 8ª. Las afirmaciones que resalta el recurso de apelación en relación con los términos del Auto de aclaración no se plantea como el decisivo puesto que viene a continuación a agotar, desde un punto de vista argumental, incluso la interpretación contraria a la que exponía haciendo hincapié en la aplicación de los artículos 72.2 y 73 para considerar que no afectan a los actos recurridos.

En cuanto al argumento de que la convocatoria no era acto susceptible de ser revisado porque había quedado firme antes de la anulación hay que decir que al ser impugnado en vía administrativa haciendo uso del recurso de alzada y, posteriormente, notificada la alzada de todos los actos originarios impugnados en la misma fecha 29 de Abril de 2013 incluida la desestimación de la impugnación y suspensión de la convocatoria, impugnados en vía jurisdiccional en plazo cuestión no discutida , no puede considerarse firme dicho acto tal como se alega.

En cuanto a la vulneración del artículo 66 de la Ley 30/1992 hay que decir que es un precepto que cabría examinar en caso de que se impugnase los términos en que el órgano administrativo ha declarado la nulidad pero lo cierto es que la resolución de la alzada desestimó el recurso en todos sus términos. En cualquier caso, el ámbito es el del proceso administrativo pero no alcanza a las resoluciones que deben fijar los efectos atendiendo a las normas aplicables y atendiendo a que el grado de invalidez en que pueden incurrir las disposiciones generales es únicamente la nulidad de pleno derecho.

Finalmente respecto de la vigencia del Estatuto anterior hay que decir que la exigencia , contenida en el artículo 33.1 del Estatuto de 2007 en el sentido de que debe convocarse con , al menos, treinta días de antelación ' no permite interpretaciones al respecto y la norma invocada por la recurrente, el artículo 34 no tiene idéntico contenido al artículo 33.

Así el artículo 33 del Estatuto de 2011 1 dispone que la Junta de Gobierno convocará las sesiones de la Junta General con quince días de antelación, que en los casos de urgencia, debidamente justificada, podrá reducirse a die sin añadir el plazo en que la comunicación debe estar en poder de cada colegiado.

Por el contrario en el Estatuto de 2007 la norma que establece el plazo para convocar es el artículo 33 .1 en relación con el 34.1 del Estatuto de 2007 según los cuales la convocatoria de la Junta General Ordinaria, de las dos que debe haber al año, se realizará por la Junta de Gobierno con,' al menos treinta días de antelación '(...) y la comunicación a cada colegiado en su cajetín, por Circular y en tablón de anuncios deberá estar en poder de cada uno diez días hábiles antes de la celebración de la junta.

Por lo tanto no cabe estimar este argumento de la recurrente dado que no son idénticos los términos de ambos Estatutos.

Por lo demás, según tiene declarada reiterada Jurisprudencia, en base a la aplicación del articulo 62.2 de la Ley 30/92 la regla de nulidad de las disposiciones generales es la de nulidad absoluta, y , por tanto, con efectos ' ex tunc' y no subsanable salvo lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 29/1998 .

En este punto debemos referirnos a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Enero de 2014 RJ 2014/802 que establece :

'b) Tampoco son de recibo las otras dos razones esgrimidas por la sentencia (JUR 2011, 169344) recurrida para justificar su desvinculación respecto de la sentencia anteriormente dictada por el mismo órgano jurisdiccional que vino a anular la norma reglamentaria y con ella, el procedimiento que daba cobertura a la actuación administrativa enjuiciada en instancia.

-'No cabe así aducir que la sentencia anulatoria del reglamento es de fecha posterior a la de la emanación del acto, porque la anulación produce efectos 'ex tunc', y no solamente desde que es declarada. En efecto, como disposición de carácter general que es, si incurriera en su caso en alguna infracción del ordenamiento jurídico determinante de su invalidez, la consecuencia que nuestro ordenamiento contempla para tales casos es la nulidad de pleno derecho de la disposición controvertida ( artículo 62.2 LRJAP ).

En su escrito de oposición el Ayuntamiento alude a un supuesto efecto meramente derogatorio del reglamento, pero no parece que esta cuestión se preste a polémica alguna: lejos está de ser así, la nulidad radical produce efectos 'ab inicio' o 'ex tunc'. Y la Sala debió extraer por tanto las consecuencias inherentes a su propio planteamiento: si acuerda la nulidad de una disposición general se han de borrar todos los efectos que hayan podido producirse en el tiempo, y así en nuestro caso la Orden 3027/2009, porque si no la anulación produciría únicamente efectos 'ex nunc'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de Abril de 2012 RJ 2012/5177 establece, en relación con la interpretación de los artículos 72.2 y 73

'El motivo debe ser también desestimado, en orden a que respecto al mismo la Sala de instancia debe señalar lo siguiente:

1ª Que en los casos de declaración de nulidad de las disposiciones administrativas generales, la nulidad absoluta es la consecuencia ordinaria que el ordenamiento jurídico anuda a su ilegalidad, de manera que la ineficacia de los reglamentos ilegales es una ineficacia 'ex tunc'.

2ª En lo que respecta a los artículos 72 y 73 de la Ley de la Jurisdicción , es claro que el principio sentado en el número 2 del primero de los artículos comentados es el de que la anulación del acto o disposición produce efecto para todas las personas afectadas. El artículo 73 sienta el principio general de la ineficacia de la sentencia anulatoria de una disposición general a las sentencias o actos administrativos que la hubiesen aplicado antes de la anulación, con la excepción que había establecido respecto de las sentencias del Tribunal Constitucional el artículo 40 de su Ley Orgánica. Por tanto subsistirán los actos administrativos firmes, así como las situaciones jurídicas derivadas de ellos. El artículo establece que las sentencias 'no afectarán por sí mismas'.

3º Si como se señala en el recurso, han existido sujetos que se han beneficiado de la norma, por haberse consolidado las liquidaciones correspondientes antes del dictado de la sentencia del Tribunal Supremo, ese motivo no puede servir nunca para extender esa circunstancia al caso de autos, en orden a dejar sin efecto la sentencia del Tribunal Supremo y tampoco puede equipararse la situación del recurrente, como dice la sentencia recurrida, a la de aquellos otros que han cumplimentado los supuestos de la disposición del artículo 60 en términos de la legalidad que han sido administrativamente asumidos y reconocidos por la Administración Tributaria, quedando al socaire de la eliminación posterior de la norma. En consecuencia, no se aprecia que la sentencia de instancia haya aplicado indebidamente los artículos 72 y 73 de la Ley de la Jurisdicción ni que haya vulnerado los artículos 14 y 31.1 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836 ).

En el mismo sentido la Sentencia de 12 de Noviembre de 2010 RJ 2010/8294 del Tribunal Supremo en la que manifestó:

'SEXTO Por lo demás, tampoco concurre el supuesto de hecho del artículo 73 de la LJCA , también alegado, porque efectivamente se trata de una sentencia firme que anula una disposición general, pero respecto de actos firmes de aplicación de la norma antes de que la anulación alcanzara efectos generales.

Téngase en cuenta que el expresado artículo 73, por elementales exigencias de la seguridad jurídica ex artículo 9.3 de la CE ( RCL 1978, 2836), y como ya hacía el artículo 120 de lavieja LPA ( RCL 1958, 1258), deja a salvo de nulidad, e indemnes al contagio de la invalidez, a los actos firmes y consentidos dictados en aplicación de la disposición que resulte haya sido anulada.

Interesa destacar que ha de tratarse de actos de aplicación --'que lo hayan aplicado' dice el artículo 73 --, porque en el caso examinado los actos posteriores, que antes hemos citado, no son meros actos de aplicación de una disposición general, sino que añaden una cualidad superior, que son actos dictados en ejecución del propio plan parcial declarado nulo. Si esto es así no resulta coherente considerar que no adolecen de vicio de invalidez alguna los actos dictados en ejecución de un plan parcial nulo, pues la única invalidez en que puede incurrir una disposición general, como antes señalamos, es la nulidad de pleno derecho.

No estamos, en definitiva, ante un acto firme que carece del soporte normativo que le proporciona la disposición general, sino ante una norma reglamentaria, un instrumento de desarrollo urbanístico, que precisa, para consumarse sus previsiones y llevarse a la práctica sus determinaciones, de una serie de actos posteriores de ejecución.'

CUARTO. Además de todos estos argumentos este Tribunal considera que los recurrentes han utilizado los recursos procesales con eficacia y la celeridad necesaria para demostrar su oposición a los Estatutos y a los actos de aplicación. En efecto impugnaron los Estatutos publicados el 25 de Enero de 2011 en el BOCM ante esta Sala que estimó el recurso pronunciamiento que fue confirmado por el Tribunal Supremo por lo que la declaración de nulidad quedó firme y, atentos a la aplicación de unos Estatutos impugnados , impugnaron también la convocatoria de una Junta General Ordinaria y actos subsiguientes hasta su celebración y sus acuerdos el día 19 de Diciembre de 2012 en aplicación de los Estatutos que habían impugnado y sobre cuya legalidad pendían dos recursos ya interpuestos ante esta Sala (procedimiento ordinario 286/2011 y acumulado 275/2011) cuya nulidad se declaró por primera vez el día 30 de Enero de 2013.

En consecuencia, en la convocatoria de una Junta Ordinaria que se celebraba al tiempo que se tramitaba el recurso contencioso administrativo contra los Estatutos que la regulaban se asumía el riesgo de que, estimado el recurso sobre la nulidad, se siguiese como efecto la nulidad de la propia Junta y sus acuerdos dejando a salvo el principio de conservación de los actos administrativos.

En efecto el artículo 72.2 dispone que la anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas, las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas.

Por su parte el artículo 73 dispone que las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente.

Una interpretación integradora de ambos preceptos nos lleva a concluir que los efectos de la Sentencia que anuló los Estatutos de 2011 que se producen a partir de su publicación ya en 2015 se extienden a los actos que no hubieran quedado firmes antes de su publicación y, dado que la convocatoria, celebración y acuerdos se adoptaron en Diciembre de 2012 y se impugnaron ante la Sala por los recurrente que obtuvieron la anulación en primera instancia ratificada por el Tribunal Supremo no cabe sino decir que no han llegado a producir efecto ninguno los actos recurridos relacionados con la Junta General Ordinaria por lo que no cabe estimar la aplicación de la conservación de tales actos. Realizar otra interpretación haría imposible que se anularan los actos de ejecución de una disposición general anulada lo que carece de cobertura normativa salvo los supuestos establecidos legalmente.

Es por todo estos argumentos que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la Sentencia de instancia.

QUINTO. A tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998 procede imponer las costas a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones.

VISTOSlos preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QueDEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Azorín Albiñana López, en nombre y representación delCOLEGIO DE PROCURADORES DE MADRID, contra Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 22 de Madrid de fecha 29 de Diciembre de 2015 , dictado en el Procedimiento Ordinario núm. 268/2013, que se confirma en su integridad. Con expresa imposición de las costas causadas a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación a tenor del artículo 86.1 de la Ley 29/1998 .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso de Apelación 521/2016

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 15 de noviembre de 2016 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.