Sentencia Administrativo Nº 589/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1976/2010 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00589/2010

SENTENCIA No 589

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a dos de junio de dos mil diez .

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación interpuesto por el Letrado Sr. García González, en nombre y representación de D. Pedro Francisco , contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid en el Procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales nº 5/09; habiendo sido parte habiendo sido parte demandada el Ayuntamiento de Coslada representada por la Procuradora Dª Mª Rita Sánchez Díaz..

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 12 de Madrid dictó sentencia en fecha 10 de septiembre de 2009 en el procedimiento de protección de derechos fundamentales nº 5/09 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Pedro Francisco asistido del Letrado D. Eulogio García González declaro que la resolución impugnada- Decreto de 7 de mayo de 2009 - no incide negativamente en el contenido constitucional de los artículos 14,17,23,24 y25 de la CE , y, en consecuencia, -desde esta perspectiva constitucional- sostengo su plena validez y eficacia sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia."

SEGUNDO.- El Letrado Sr. García González en nombre y representación de D. Pedro Francisco interpone en fecha 14 de octubre de 2009 recurso de apelación contra dicha sentencia al que se opone la administración demandada, Ayuntamiento de Coslada.

TERCERO.- La Sección no consideró oportuna la celebración de vista ni otro trámite quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo señalándose al efecto el día 2 de junio de 2010 en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado Sr. D. Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 12 de Madrid en el Procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales nº 5/09.

En dicho procedimiento la parte actora hoy apelante impugnaba la resolución del Excmo. Ayuntamiento de Coslada de fecha 7 de mayo de 2009 por la que se desestima la petición de la actora de reincorporación a su puesto de trabajo como policía local.

Esta Sección ha dictado sentencia en fecha dieciocho de febrero de dos mil diez 1581/09 por la que se desestima un recurso jurisdiccional en el que se deducían pretensiones y se exponían argumentos prácticamente y guales a los utilizados en el presente recurso.

SEGUNDO.- La resolución impugnada sostiene que la normativa aplicable debe interpretarse en el sentido de distinguir entre expedientes disciplinarios ordinarios, en los que no puede mantenerse la medida de suspensión provisional de funciones por más de seis meses, salvo que se produzca la paralización del expediente por causa. imputable al expedientado; y expedientes disciplinarios en los que por los mismos hechos se sigue procedimiento penal, en los que la medida cautelar puede prolongarse con todos sus efectos durante la tramitación de las actuaciones penales. Por tanto, si estas exceden de seis meses, también podrá ser la suspensión provisional de funciones superior a ese periodo. Esta es la doctrina legal fijada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 19 de julio de 1994 dictada en recurso de apelación en Interés de Ley, en la que declara: "Que en los casos en que se tramite simultáneamente expediente disciplinario y procedimiento penal por los mismos hechos contra un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, la autoridad administrativa competente puede prolongar la situación de suspensión provisional acordada en el expediente disciplinario hasta que recaiga resolución definitiva en el ámbito penal en cuyo caso el régimen retributivo del funcionario suspenso, aunque la suspensión de funciones se prolongue más de seis meses, sigue siendo el mismo, es decir, el establecido en el art. 49.1 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado " (ahora Estatuto Básico del Empleado Publico) La parte apelante alega en esencia en apoyo de su pretensión, como ya efectuara en la instancia que la actuación administrativa vulnera el derecho a la presunción de inocencia y el derecho de defensa así como el derecho a mantenerse en el empleo público que ostenta (arts 24.2 y 23.3 CE ) lo que no ha sido reconocido erróneamente por la sentencia apelada. Añade que el órgano que dictó el acto recurrido era incompetente pues no cabe la delegación en esta materia, sin que la sentencia recurrida haya dado respuesta a esta cuestión.

TERCERO.- Entiende al respecto que resulta desproporcionado asimilar la posibilidad de adopción de una suspensión provisional de funciones que ha de estar limitada a un plazo máximo de 6 meses con una medida de suspensión indefinida sin existir normativa ni acto administrativo que lo justifique y sin que en el procedimiento penal exista resolución alguna impeditiva de su reincorporación al puesto de trabajo.

Expone a continuación como a su juicio no existe normativa que ampare la duración indefinida de la suspensión de funciones y así pone de manifiesto lo dispuesto en el art. 98 de la Ley 7/2007del Estatuto Básico del empleado público en relación con el art. 21 del Real Decreto 365/95 de situaciones administrativas de los funcionarios, y el auto de 26-1-09 de la Audiencia Provincial de Madrid que revocó la medida de suspensión acordada en vía penal.

Por todo ello entiende que la suspensión indefinida que se le ha impuesto infringe asimismo su derecho a la permanencia en el puesto de trabajo, es decir, el derecho amparado por el art. 23.2 CE .

Solicita por todo ello la revocación de la sentencia apelada.

La administración apelada, Ayuntamiento de Coslada, se opone a las alegaciones de la actora entendiendo que no ha existido infracción de los derechos fundamentales alegados por la apelante como se reconoce en la sentencia apelada solicitando la confirmación de la misma.

CUARTO.- En relación con las alegaciones relativas a la infracción del derecho fundamental a mantenerse en el ejercicio efectivo del empleo público que ostenta el actor como policía local del Ayuntamiento demandando (art 23.2 CE ) conviene recordar que tal precepto implica entre otros el derecho a no ser removido de los cargos o funciones públicas a los que accedió previamente si no es por las causas y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido por lo que ha de examinarse brevemente la normativa aplicable al recurrente, policía local del Ayuntamiento.

El art. 98.3 de la Ley 7/2007de 12-4 del Estatuto Básico del empleado público en relación con su art. 90.4 a que alude la actora establece:

"La suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo."

Pero el art 3.2 de la citada Ley dispone que:

"2.Los Cuerpos de Policía Local se rigen también por este Estatuto y por la legislación de las Comunidades Autónomas, excepto en lo establecido para ellos en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad".

Dicha Ley Orgánica en su art. 2 encuadra entre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a "los Cuerpos de Policía dependientes de las corporaciones locales".

En su art. 8.3 establece lo siguiente:

"3. La iniciación de procedimiento penal contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no impedirá la incoación y tramitación de expedientes gubernativos o disciplinarios por los mismos hechos. No obstante, la resolución definitiva del expediente sólo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme, y la declaración de hechos probados vinculará a la Administración. Las medidas cautelares que puedan adoptarse en estos supuestos podrán prolongarse hasta que recaiga resoluciones definitivas en el procedimiento judicial, salvo en cuanto a la suspensión del sueldo, en que se estará a lo dispuesto en la legislación general de funcionarios".

Al respecto y entre otras la Sentencia TS de 19-7-94 ha precisado que:

"El art. 8.3 LO 2/86 , que contempla precisamente el caso de autos-tramitación simultánea de expediente disciplinario y procedimiento penal por los mismos hechos-, permite que las medidas cautelares que se adopten puedan prolongarse hasta que recaiga resolución definitiva en el procedimiento, o lo que es igual, hasta que se produzca tal evento se puede mantener la situación de suspensión provisional con sus efectos consiguientes."

Ha de concluirse por ello en que la suspensión provisional del recurrente que se mantiene en tanto se encuentra sometido a un procedimiento penal se encuentra adoptada en el oportuno procedimiento y por una causa legalmente prevista sin infracción por ello del art. 23.2 CE .

QUINTO.- En lo referente a la infracción de los derechos a la defensa y presunción de inocencia alegados y como esta Sala ya ha puesto de manifiesto entre otras en Sentencia de la Sección 8ª de 19-10-05 a que también hace referencia la sentencia apelada:

"La naturaleza procesal del principio de presunción de inocencia (Presunción "iuris tantum") -que en nuestro Derecho es concebida como un derecho subjetivo de naturaleza fundamental- no incide ni directa ni indirectamente sobre la definición de las responsabilidades del expedientado, sino que impone la necesidad de que esa responsabilidad quede probada a través del procedimiento establecido, de carácter contradictorio y abierto al juego de la prueba.

Siendo así, ni la incoación de un expediente disciplinario o un procedimiento judicial, en su caso, vulnerará esa presunción de inocencia -pues será a través de ese mismo expediente o procedimiento contradictorio donde quedará reforzada, o, en su caso, desvirtuada por el desarrollo de una actividad probatoria de cargo- ni tampoco se verá afectada, en principio, con la adopción de medidas cautelares -suspensión de funciones en esta caso- . siempre que se adopten, como más arriba afirmábamos, mediante resolución basada en un juicio de razonabilidad de la finalidad perseguida y que no resulte desproporcionada."

En el caso presente la suspensión provisional de funciones se fundamenta en la existencia de un proceso penal por hechos presuntamente cometidos por el recurrente en el ejercicio de sus funciones como Policía Local como se refleja en el auto de 17-10-08 del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid (folio 47 del expediente) lo que a juicio de la Sección constituye causa razonable y legitimadora para la adopción de la medida.

Por otra parte las medidas cautelares han de cumplir el requisito de proporcionalidad para respetar el contenido del derecho Constitucional a su presunción de inocencia y que se encuentra íntimamente ligado con la duración de la medida cautelar ya que tal duración no puede ser ilimitada o indefinida, salvo que exista un precepto legal que autorice expresamente una relativa indeterminación, como acontece en el caso presente y se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, en referencia a la conclusión de un proceso penal pendiente.

Por otra parte no puede dudarse de la alarma social producida por los hechos que determinaron la adopción de la medida cautelar y que por afectar a miembros del Cuerpo de Policía Local se mantienen aún con sus repercusiones en la relevante función de tal cuerpo y correspondiente confianza ciudadana en su adecuado cumplimiento y cuya eficacia resulta necesario preservar.

Todo ello, razonabilidad y proporcionalidad excluye a juicio de la Sección cualquier afectación negativa del derecho a la presunción de inocencia o de defensa por la resolución ahora impugnada.

Habiéndose entendido así en la sentencia apelada resulta obligada la desestimación del presente recurso de apelación.

SEXTO.- En cuanto al resto de los derechos fundamentales que se dicen infringidos, la Sala acoge íntegramente los argumentos contenidos en la resolución apelada.

Por último, en relación a la incompetencia del órgano que denegó la incorporación del apelante a su puesto de trabajo en el Ayuntamiento de Coslada baste con decir que se trata de un argumento de legalidad ordinaria sin trascendencia en los derechos fundamentales.

SÉPTIMO.- Las costas han de imponerse a la apelante a tenor de lo dispuesto en el art. 139.2 LJ .

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación interpuesto por el Letrado Sr. García González, en nombre y representación de D. Pedro Francisco , contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid en el Procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales nº 5/09 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada Sentencia.

Las costas han de imponerse a la parte apelante a tenor de lo dispuesto en el art 139.2 LJ .

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente resolución la cual se anotará en los Libros de Registro correspondientes.

Esta resolución es firme

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte , Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.