Sentencia Administrativo Nº 589/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 420/2009 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Recurso ordinario número 420/2009

Partes: 'ASSOCIACIÓ DE VEÏNS DEL BARRI SERRA DE BAIX' contra la Generalitat de Catalunya y la Junta de Compensación Provisional del Plan Parcial Serra de Baix de Sant Martí Sarroca

SENTENCIA Nº 589

Ilmos/a. Sres/a.

Magistrados/a

Manuel Táboas Bentanachs

Francisco López Vázquez

Ana Rubira Moreno

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de julio de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de S.M. el Rey, el recurso contencioso administrativo seguido ante la misma con el número de referencia, promovido a instancia de la 'ASSOCIACIÓ DE VEÏNS DEL BARRI SERRA DE BAIX', representada por la procuradora de los tribunales Sra. Vila Ripoll y defendida por el letrado Sr. Anglarill Pérez, contra la Generalitat de Catalunya, representada y defendida por su letrado, siendo parte codemandada la Junta de Compensación Provisional del Plan Parcial Serra de Baix de Sant Martí Sarroca, representada por el procurador Sr. Manjarín Albert y defendida por el letrado Sr. Luján Lerma, en relación con instrumentos de planeamiento, siendo la cuantía del recurso indeterminada, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo y, una vez recibido el expediente administrativo, le fue entregado para que dedujese escrito de demanda, donde, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, solicitó se dictase sentencia estimatoria de las pretensiones en ella deducidas.

SEGUNDO. Conferido traslado a las partes demandadas, contestaron la demanda, consignando los hechos y fundamentos de derecho que entendieron aplicables, solicitando la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

TERCERO. Recibidos los autos a prueba, fueron practicadas las consideradas pertinentes de entre las propuestas, con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso sus trámites, hasta finalizar con el de conclusiones, donde las partes presentaron sucintas alegaciones en defensa de sus pretensiones respectivas, quedando el pleito concluso para sentencia y señalándose la votación y fallo para el día 16 de mayo de 2.013, suspendiéndose para mejor proveer el plazo para dictar sentencia al objeto de emplazar y oír en todo caso al ayuntamiento, que nada ha manifestado, habiendo continuado la deliberación el día 18 de julio pasado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. Tiene este recurso contencioso administrativo por objeto la impugnación de la desestimación presunta por silencio administrativo, por parte del Departament de Politica Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, del recurso de alzada interpuesto por la actora frente al acuerdo de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Barcelona de 24 de julio de 2.008, dando su conformidad al texto refundido del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Sant Martí Sarroca, en cumplimiento del acuerdo de aprobación definitiva de 27 de marzo de 2.008.

Se interesa en la demanda la declaración de nulidad o subsidiaria anulación de los acuerdos de 27 de marzo, 26 de junio (por el que el ayuntamiento aprobó el indicado texto refundido) y 24 de julio de 2.008, así como la de la desestimación presunta de la alzada interpuesta por la actora, reconociéndose como situación jurídica individualizada su derecho a la modificación del plan, clasificándose el suelo delimitado como Sector UD-VIII como suelo no urbanizable, con un régimen urbanístico que permita el mantenimiento de los usos agrícolas, pecuarios y residenciales rurales presentes.

Más subsidiariamente se interesa la nulidad del acuerdo del Pleno Municipal de 26 de junio de 2.008, con retroacción de actuaciones al momento de la aprobación provisional del plan de autos, con nuevo trámite de información pública, atendidas las modificaciones sustanciales introducidas en sesión extraordinaria de 8 de noviembre de 2.007.

Más subsidiariamente se solicita la devolución del texto refundido al ayuntamiento para la reconstrucción del expediente y nuevo trámite de información pública, vistas las modificaciones sustanciales introducidas en la indicada reunión extraordinaria.

SEGUNDO. Debe en primer lugar rechazarse la causa de inadmisibilidad propuesta por extemporaneidad del recurso, al haberse interpuesto la alzada en vía administrativa el día 23 de febrero de 2.009, por lo que sería extemporáneo atendida la fecha de publicación del instrumento de autos, 22 de enero de 2.009, mientras que el recurso contencioso-administrativo lo fue el 23 de octubre siguiente. Rechazo que deriva ya de la consideración de constante jurisprudencia a cuyo tenor el recurso de alzada era improcedente en el caso y el error en el otorgamiento de los recursos procedentes por parte de la resolución impugnada impide en todo caso la extemporaneidad de este contencioso.

Así, constante jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando que los planes de urbanismo son disposiciones de carácter general, contra las cuales, en méritos del artículo 107.3 de

El precepto de que se trata no es sólo básico en virtud de lo dispuesto en el artículo 149.1.18 de Vg. los planes de urbanismo), con la posibilidad de que se pida y se conceda la suspensión de su eficacia (artículo 111 de

sólo aspectos del mismo acto de aprobación, y, por lo tanto, no rige la exigencia de agotamiento de la vía administrativa que se contenía en la publicación del acto, siendo el principio de seguridad jurídica y el carácter reglamentario del acuerdo impugnado -que no el de acto administrativo- los que, desde la perspectiva jurisdiccional que nos ocupa, obligan a establecer que las disposiciones generales o normas reglamentarias, con su mero pronunciamiento y necesaria publicación, agotan la vía administrativa, sin necesidad de interponer contra ellos recurso alguno administrativo a tal fin, siendo posible -y obligada, en su caso- su directa impugnación en la vía jurisdiccional. Dicho de otra forma, las disposiciones reglamentarias -que son la expresión de la potestad administrativa ordenadora del mismo nombre- al integrarse y formar parte del ordenamiento jurídico, regulando con carácter genérico y general un aspecto sectorial del mismo, no pueden quedar pendientes, en cuanto a su concreta eficacia normativa, de la posible impugnación individual o particularizada por parte de algún recurrente, ni mucho menos contar con la expresada eficacia en relación con un sector de la población o de sus destinatarios, y no en relación con quienes hubieran procedido a su impugnación al socaire de una supuesta falta de agotamiento de la vía administrativa; la inseguridad jurídica en el ámbito de la potestad reglamentaria sería manifiesta.

Desde dicha perspectiva, cobra toda su lógica el precepto contenido en el 107.3.1º de

Finalmente, también resulta acorde con el artículo 129.2 de la propia ley 30/1992 , que, en el ámbito jurisdiccional, permite la suspensión de la norma reglamentaria pero, si bien se observa, sólo cuando la misma se solicite en el escrito de interposición o en el de demanda, con la finalidad, sin duda, de mantener la seguridad jurídica a lo largo del procedimiento jurisdiccional.

En cualquiera de los casos, publicado el instrumento de autos el día 22 de enero de 2.009, el recurso de alzada interpuesto el día 23 de febrero siguiente no sería en ningún caso extemporáneo, si se considera que el plazo de un mes para interponerlo se computa de fecha a fecha y que el 22 de febrero, cuando vencía el plazo, era domingo, por lo que quedaba prorrogado al siguiente día 23.

TERCERO. En cuanto al recurso contencioso-administrativo propiamente dicho, dirigido contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la alzada, ya el Tribunal Constitucional ha tratado en su sentencia número 188/2003, de 27 de octubre , el caso de la inadmisión de un recurso contencioso-administrativo sobre la base de la firmeza en vía administrativa de la resolución impugnada y posteriormente recurrida, al entender el órgano judicial, como previamente hizo el administrativo, que la actora había consentido el mismo por no haber impugnado en tiempo y forma la desestimación presunta por silencio negativo del recurso de reposición interpuesto contra él, confirmación judicial de la caducidad de la acción para recurrir que se convierte en un obstáculo insalvable para el recurrente en orden a la consecución de una primera resolución judicial sobre el fondo de sus pretensiones.

En cuya sentencia recuerda el Tribunal Constitucional su constante doctrina acerca del derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra el derecho fundamental a que un Tribunal resuelva en el fondo las controversias de derechos e intereses legítimos planteadas ante él, salvo que lo impida una causa de inadmisión fundada en un precepto expreso de una Ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho, señala que configura el 'núcleo' de este derecho fundamental 'el derecho de acceso a la jurisdicción', en el cual, el principio pro actionedespliega su máxima eficacia, exigiendo que los órganos judiciales, al interpretar los requisitos procesales legalmente previstos, tengan presente la ratiode la norma, con el fin de evitar que los meros formalismos o entendimientos no razonables de las normas procesales impidan un enjuiciamiento de fondo del asunto, vulnerando las exigencias del principio de proporcionalidad.

Cierto es que el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva al ser un derecho prestacional de configuración legal, está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal, por lo que también se satisface aquel derecho cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión, apreciando la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley, pero igual de cierto es que las decisiones judiciales de cierre del proceso son constitucionalmente asumibles sólo cuando respondan a una interpretación de las normas legales que sea conforme con pro actione, debiendo quedar marginadas aquellas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos legales que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan y la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la pretensión a él sometida.

La regla de que el recurrente debe impugnar la desestimación presunta de su recurso de reposición en el plazo de los seis meses siguientes a su interposición no puede ser razonablemente aceptada en un sentido extensivo, pues ello significaría equiparar, cuando no primar, la inactividad de la administración frente a los supuestos en que el texto íntegro del acto se notifica personalmente al interesado, supuesto en que cabe a éste la absoluta certeza de que no puede esperar ya una resolución de contenido distinto. Y la existencia de un acto posterior expreso de ejecución implica al mismo tiempo una reiteración del acto resolutorio del que trae causa, que no puede entenderse consentido y, en consecuencia, reabre los plazos legales de impugnación también de dicho acto resolutorio. De tal forma que la administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos, deber éste que entronca con la cláusula del Estado de Derecho del artículo 1.1 de

s efectos de inactividad de la administración, de manera que, en estos casos, no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales que prima la inactividad de la administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver. Si el silencio negativo es una institución creada para evitar los efectos paralizantes de la inactividad administrativa, es evidente que ante una resolución presunta de esta naturaleza el ciudadano no puede estar obligado a recurrir, siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento con el acto presunto, exigiéndosele un deber de diligencia que no le es exigido a la administración. Deducir de ese comportamiento pasivo -que no olvidemos, viene derivado de la propia actitud de la administración- un consentimiento con el contenido de un acto administrativo que fue impugnado en tiempo y forma, supone una interpretación absolutamente irrazonable desde el punto de vista del derecho de acceso a la jurisdicción, como contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.1 de administración a resolver, de forma expresa, el recurso presentado. Sin que constituyera óbice para la aplicación de esta doctrina el hecho de que el recurso de reposición previo tuviese carácter potestativo, pues la naturaleza jurídica del silencio administrativo negativo es la misma en todo caso.

Y, dado que el canon de constitucionalidad aplicable al caso no es de la arbitrariedad, propio del control de las resoluciones judiciales obstativas del acceso al recurso, sino el de la proporcionalidad, que margina aquellas interpretaciones que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción se conviertan en un obstáculo injustificado del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la cuestión a él sometida (...) la omisión de un pronunciamiento sobre el fondo desvirtúa la finalidad de la institución del silencio administrativo, por cuanto transforma en una posición procesal de ventaja lo que es, en su origen, el incumplimiento de un deber de la administración, como el de dar respuesta expresa a las solicitudes de los ciudadanos (art. 42.1 de

CUARTO. No cabe aceptar la nulidad del acuerdo municipal de aprobación del texto refundido, de 26 de junio de 2.006, por el hecho acreditado de haber asistido al mismo diez concejales, habiendo excusado su asistencia uno y resultando finalmente aprobado el texto por seis votos a favor y cuatro en contra pues, precisándose al efecto de una mayoría absoluta de los componentes del pleno, votó en él determinada concejala que se hallaba de baja en la fecha de su convocatoria, lo que le impedía ejercer su cargo con arreglo a la normativa de la Seguridad Social, hasta el punto de que tal concejala dimitió un mes después, habiendo sido forzada a asistir al mismo contra su voluntad y a votar en tal sentido, por lo que tal voto debe considerarse nulo, de tal forma que el indicado texto no habría sido votado por más de la mitad del número de miembros legales de la corporación que exige el artículo 99 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, sino por mayoría simple, vulnerándose el así el 114.3.k de Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña. Por lo que el acuerdo adoptado, según la actora, sería nulo por el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , al haberse prescindido de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

A lo que cabe objetar, como señalan las demandadas, que la normativa de régimen local no establece que la incapacidad laboral imposibilite el ejercicio del derecho de voto, que es a su vez un deber para los miembros electos de las corporaciones locales, sin que una situación de baja laboral incida en el ejercicio de sus derechos políticos y públicos, siendo por lo demás notorios ciertos supuestos en que miembros electos de diversas instituciones han acudido a votar incluso en ambulancia desde el hospital en que se hallaban ingresados y no menos conocidos los efectos de la disciplina de voto en los partidos políticos, que la actora parece pretender equiparar ahora poco menos que al delito de coacciones.

QUINTO. Continúa la demanda argumentando en torno a la producción de modificaciones sustanciales en el trámite de la aprobación provisional del plan sin haberse sometido este a nueva información pública, al haberse introducido en ese trámite la reserva del 30% de techo residencial de nueva implantación para viviendas de protección oficial del artículo 57.3 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , aprobando el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Catalunya, en su nueva redacción dada por la Ley 1/2007, lo que comportó la reducción en un 30% del aprovechamiento privado, que no promoverá tales viviendas por antieconómicas. Admite la actora la necesidad de tal modificación por el cambio legislativo producido, pero señala que ello compromete la viabilidad económica del plan y constituye una modificación sustancial, al tratarse de un nuevo criterio que afecta a la estructura del territorio y al modelo de ordenación

Pues bien, ni la sustancialidad de tales modificaciones, derivadas de un cambio legislativo, ni la inviabilidad del plan por su consecuencia, han quedado en todo caso acreditadas mediante actividad probatoria desarrollada por la parte actora, en destrucción de la presunción de acierto que asiste al actuar administrativo. Conclusión que, a falta de una prueba pericial contradictoria por insaculación no practicada en autos ante el desistimiento de la parte actora, a la que le fue inicialmente admitida, no cabe extraer ni del expediente administrativo, ni de la documental aportada, ni de cualquier informe de parte a ellos incorporado, al que debería otorgarse una bien limitada relevancia, al carecer de la cualidad técnica, garantías procesales e imparcialidad que asisten a una regular prueba pericial procesal por insaculación que pudiera apoyar las pretensiones deducidas en la demanda cuando además, lejos de hallarnos en presencia de una mera controversia privada, nos encontramos en el ámbito de los derechos e intereses jurídico públicos.

SEXTO. Falta de prueba que, por idénticas razones, es predicable también respecto de la pretensión consistente en la producción de nuevas modificaciones sustanciales, ahora en el acuerdo del Pleno Municipal de 26 de junio de 2.008, aprobando el texto refundido cuando, entre las prescripciones impuestas por la Comisión de Urbanismo se 'recomendaba' al ayuntamiento que 'sería necesario reconsiderar el modelo de crecimiento del núcleo de Cases Noves, para facilitar la transición entre el urbano y el no urbanizable, densificando los sectores con la creación de vivienda plurifamiliar de baja intensidad, buscando un modelo menos intensivo y más compacto que permita situar las zonas verdes entre el suelo urbano y el no urbanizable, y también estudiar la posibilidad de acabar de cerrar la trama urbana en los suelos situados al este del núcleo y por debajo de la carretera, entre esta y el cementerio, creando un sector de suelo urbanizable no delimitado, situando los espacios libres y equipamientos públicos con continuidad con las zonas verdes existentes'. A cuyo tenor el texto refundido incorporó un nuevo sector de suelo urbanizable no delimitado no previsto en las aprobaciones inicial ni provisional, en contra de las previsiones del artículo 112.1.b ) y 2.b) del Decreto 305/2006, de 18 de julio , aprobando el Reglamento de la Ley 1/2005, de Urbanismo de Catalunya, pues se trataría de un nuevo criterio en cuanto a la clasificación del suelo, al ser un pueblo pequeño donde un nuevo sector de suelo urbanizable no delimitado tiene un peso sustancial en toda la población, sin convocarse nueva información pública.

A lo que cabe añadir que una simple recomendación no puede vulnerar la autonomía municipal, más cuando el ayuntamiento la aceptó y redactó el texto refundido, no habiendo efectuado manifestación alguna en contrario en el trámite procesal que finalmente le otorgó esta Sala, sin que la afectación de intereses supralocales pueda en ningún caso alcanzarse a corroborar atendida aquélla falta de prueba pericial, ni en su aspecto cuantitativo ni en el cualitativo.

SÉPTIMO. Continúa la demanda argumentando nulidad por vulneración de los principios de legalidad, seguridad jurídica y jerarquía normativa, que derivaría del hecho de que en el plano de ordenación del suelo urbano y urbanizable 3.3, correspondiente a todo el ámbito de la Serra de Baix, se introducen previsiones que exceden de la competencia de un plan de ordenación urbanística municipal, pues se pretende establecer en él la regulación detallada de un sector de suelo urbanizable no desarrollado, cuando ello corresponde al futuro plan parcial, que deberá tramitarse de nuevo, pues el anterior fue anulado por sentencia de esta misma Sala. De forma que la ordenación del plan general coincide con la del anulado plan parcial.

Además -sigue la actora- en el plano 3.3, referido al sector delimitado UD-VIII de suelo urbanizable de desarrollo industrial I-1, se introducen dos zonas de uso industrial perfectamente delimitadas, con inclusión de las claves urbanísticas I-1-1 y I-1-2, que no constan en la leyenda del plano normativo ni tienen correspondencia con las claves ni las normas del plan de ordenación urbanística municipal. Concretándose en el mismo plano la localización detallada de dos sistemas locales (equipamiento y zona verde), grafiándose de forma unívoca la vialidad del sector. Esto, junto con lo anterior, constituiría en versión de la actora una extralimitación del contenido del plan y de la jerarquía normativa, al extralimitarse en sus determinaciones en suelo urbanizable, con infracción de los artículo 58.7 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , y 68.4 , 65 y 81 del Decreto 305/2006, de 18 de julio , pues el plan de ordenación municipal no puede prever la calificación de terrenos incluidos en un sector de suelo urbanizable delimitado ni la localización de sistemas locales ni concretar, con el nivel de precisión que lo hace, la vialidad de todo el sector, lo que correspondería al plan parcial, más cuando, a consecuencia de un informe del Departament de Medi Ambient, se incorpora un apartado 8º al artículo 245, relativo a las condiciones de integración paisajística, que determina que en el desarrollo del suelo industrial se tomarán en consideración los criterios de integración paisajística, tales como la disposición de las edificaciones, orientada a reducir el impacto visual, infraestructuras y espacios de valor agrario y forestal y que, para hacer efectiva la reducción del impacto paisajístico, será necesario que los planes parciales de los nuevos sectores industriales incorporen un estudio de integración paisajística. De forma que se estaría condicionando la redacción del futuro plan parcial con una actuación intervencionista, vulnerándose la jerarquía normativa y la iniciativa privada en la elaboración de instrumentos de planeamiento, con la consecuente nulidad.

Ciertamente, como oponen las demandadas, el anterior plan parcial no fue jurisdiccionalmente anulado por razones de fondo, sino meramente formales, reproduciendo el nuevo plan de ordenación urbanística municipal previsiones contenidas en aquel con carácter meramente indicativo para el futuro plan parcial, lo que cabe hacer en méritos del contenido del artículo 58.7 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , y 68.4 del Decreto 305/2006, de 18 de julio , a cuyo tenor se ha delimitado un sector de suelo urbanizable, estableciendo su edificabilidad bruta, densidad máxima, usos principales y compatibles y estándares de reservas mínimas para espacios libres y equipamientos. Debiendo el posterior plan parcial respetar esas determinaciones imperativas, pero no quedando por ello vinculado respecto de la ordenación en el sector, cuya determinación le corresponde

En cualquier caso, como antes ya se ha expuesto, la renuncia a la pericial contradictoria por parte de la actora, no permite tener por acreditada la invasión por parte del plan de ordenación urbanística municipal de autos de competencias que correspondan en exclusiva al futuro plan parcial.

OCTAVO. En lo tocante a la denunciada inexistencia de programa de participación ciudadana del 69.2.c) del Decreto 305/2006, de 18 de julio, ha existido la misma y ha sido suficientemente valorada, admitiendo la propia actora que la memoria del plan contiene un apartado relativo a ella, el segundo (folios 2939-2940 del expediente), aunque sostenga que no se ajusta a las determinaciones del precepto.

En todo caso, ha sido objeto el plan de autos del correspondiente trámite de información pública y de consultas necesarias, constituyendo aquella participación una mera manifestación de la actividad de instrucción consistente en aportar datos al expediente, representativa de simples actos preparatorios dirigidos a lograr la efectiva actuación de la remisión de la técnica planificadora en que descansa todo el sistema legal, para fijar de forma indubitada las competencias y plazos en que deben formularse los planes por los organismos competentes para ello, sin conferir a los intervinientes facultades diferentes a la de una mera información o encuesta previa, que podrá materializarse cuando, en la elaboración del plan, se llegue a la aprobación definitiva, que es el acto administrativo que puede ser objeto de una impugnación formal y material, como efectivamente lo ha sido en el caso, lo que excluye cualquier eventual indefensión de la actora.

NOVENO. Mejor suerte debe correr la siguiente argumentación de la actora, constatable en el expediente con independencia de la no práctica de prueba pericial en autos, a cuyo tenor el texto refundido delimita una zona llamada 'Espais d'especial interès connector-separador (Clau IIIB)' que se delimita gráficamente en el plano de ordenación 2.0 de régimen urbanístico del suelo 'Clasificación y calificación del suelo no urbanizable'. Los artículos aestablecen el objeto de la protección y regulan los usos permitidos en la zona cuyo interés, según el 315 es, entre otros, garantizar la calidad ecológica de estos suelos no urbanizados para facilitar la función de conexión. Pero en el propio plano se observa que la delimitación de parte de los suelos no urbanizables calificados de conectores se superpone con la delimitación que comprende parte de los terrenos situados dentro del extremo sudeste del sector UD-VIII, de desarrollo industrial, lo que constituye una contradicción con el contenido del plano 3.3, productora de inseguridad jurídica y de nulidad de pleno derecho.

La propia demandada admite al respecto que la clave IIIb, de conexión biológica, afecta ciertamente a una parte del sector urbanizable industrial, al haberse querido preservar el bosque de 'Can Quim' y estimado por ello oportuno que la zona verde del sector se ubique en tal bosque. Solapamiento admitido así de la clave IIIb con la zona verde que, se dice, no restaría efectos a la finalidad con que ha sido creada tal clave, pues con esta previsión se obtienen dos finalidades: separar la zona industrial de la no urbanizable y obtener un pulmón verde en el sector ya existente.

Solapamiento entre distintas clasificaciones de suelo no esclarecida en absoluto en el plano de que se trata y que no cabe jurídicamente aceptar, a la vista del contenido de los artículos 316 de la normativa urbanística, por lo que procederá la anulación de las prescripciones relativas a terrenos que se han considerado al propio tiempo como formando parte de dos clasificaciones de suelo distintas y de dos calificaciones diferentes dentro de cada respectiva clasificación, pareciendo querer confundirse lo que constituye el suelo no urbanizable con lo que constituye una zona verde en suelo urbano. Situación que deberá ser definida y aclarada por la administración planificadora en el plazo que se le otorgará al efecto

DÉCIMO. En lo referido a la falta de agenda y evaluación económica y financiera exigidas por el artículo 59.1e) del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , y 76.2 del Decreto 305/2006, de 18 de julio , admite la propia actora la existencia de aquélla, al referirse expresamente al calendario de ejecución en ella contenido que, habiendo renunciado como se dice a la pericial contradictoria, entiende ello no obstante y sin prueba alguna que no reúne los requisitos mínimos respecto del desarrollo de las viviendas que exigen los citados preceptos, donde se establecen unos plazos en forma bien genérica pues, estando los mismos señalados en la propia ley, que los establece en defecto del plan, cualquier omisión al respecto deviene intrascendente.

En cuanto a la evaluación económica y financiera, admite también la propia recurrente su existencia, pero señala que no contienen ningún análisis de la viabilidad de la ejecución del plan, contemplando sólo la creación de dos rotondas sobre la carretera, con un coste de 2.400.000 euros, lo que considera insuficiente, pues los efectos del plan van mucho más allá, ya que en el apartado 6 de la memoria se prevé la realización de un anillo principal de distribución de la red de abastecimiento de aguas de nueva creación para los sectores de nuevo crecimiento, la creación de dos nuevos parques urbanos y de nuevos equipamientos, sin que la evaluación haga referencia a todo eso ni a determinada línea de alta tensión y de dos de media tensión que atraviesan el ámbito y que se deberían soterrar para poder desarrollar la zona industrial prevista, sin que se refleje el coste de estas obras.

Siendo la evaluación económica y financiera un elemento común entre el plan general y el plan especial que ha de existir en ambos casos, debe resaltarse no obstante la diferencia esencial existente entre ellos según constante jurisprudencia, habida cuenta que en el primer supuesto, plan general, bastará acreditar desde una perspectiva amplia y general las posibilidades económico financieras del territorio y de la población que garanticen la real posibilidad de su realización en función de las determinaciones del planeamiento, mientras que en el segundo, plan especial, resulta necesario un mayor y mejor detalle de los medios económico financieros disponibles, además de su adscripción a la ejecución del plan, no pudiendo olvidarse que ello no puede suponer en ningún caso la exigencia de una pormenorizada previsión específica para cada una de las operaciones que de la nueva ordenación derivan, en cuanto más propia de los instrumentos de ejecución o de los proyectos de urbanización, atendido el valor relativo y hasta cierto punto provisional de las estimaciones económicas de la evaluación, a las que no puede exigirse que contengan un estudio detallado e inalterable, pudiendo aquellas previsiones iniciales resultar modificadas en función del carácter dinámico y de las vicisitudes por las que discurra la ejecución del planeamiento. De manera que si la evaluación económica de la implantación de los servicios y de la ejecución de las obras de urbanización tiende en definitiva a asegurar la viabilidad económica de la actuación urbanística prevista en el plan de que se trate, preciso será para que prospere una impugnación planteada contra una evaluación económica que en las actuaciones, por los elementos probatorios que se hayan aportado, resulte acreditada la inviabilidad de la actuación cuestionada, sin que por tanto determinados efectos y omisiones de que pudiera adolecer determinen la nulidad del plan combatido.

De forma que, existiendo la evaluación económica y financiera, como en el caso existe, correspondería a la parte actora el probar, sin que lo haya efectuado, que esta fuese en su aspecto económico absolutamente inviable o ruinosa, pues la importancia del documento de que se trata no puede en modo alguno suponer la necesidad de una pormenorizada previsión específica más propia de los instrumentos de ejecución. Así que, en el concreto caso, no se observa prueba suficiente, en carga que correspondería a la parte actora, de que nos encontremos ante un plan de contenido imposible desde el punto de vista económico financiero, ni en sus aspectos más generales ni en los de carácter más específico, sin que quepa, por tanto, atender a la anulación por ello solicitada, a salvo las impugnaciones que pudiesen producirse en su fase de ejecución, fase necesitada de mayores concreciones y precisiones en el orden económico.

UNDÉCIMO. Continúa la actora señalando que el artículo 245 del plan de ordenación urbanística municipal, reconociendo la anulación del anterior plan parcial, prevé la tramitación de uno nuevo para el polígono industrial Serra de Baix, pero el 227.1, dentro de las disposiciones generales del suelo urbanizable, establece en su apartado 1 que este plan de ordenación urbanística municipal incluye en suelo urbanizable delimitado aquellos sectores que han iniciado el desarrollo de su plan parcial, sin que hayan cumplido todavía la totalidad de los deberes urbanísticos exigibles, como los de cesión y/o urbanización, como es el caso, entre otros, del sector UD-VIII, de desarrollo industrial. Pero es evidente, según la actora, que si el plan parcial fue anulado el citado sector no puede haber iniciado ningún tipo de desarrollo, por lo que se habría de incluir en el 227.2, referido a los sectores que no lo han iniciado.

Otra contradicción que aprecia la actora es la existente entre el informe de sostenibilidad ambiental y el artículo 241 de la normativa, pues tal informe dice que 'por lo que toca al suelo industrial, se mantiene lo que dicen las normas subsidiarias, que preveían el desarrollo en dos sectores de suelo urbanizable en la Serra de Baix, uno de los cuales ya está desarrollado y el otro tiene el plan parcial aprobado'. Se consideran así como terminadas unas obras que nunca se han hecho, en detrimento de la legalidad y la seguridad jurídica.

Debiendo esta Sala acudir una vez más al respecto a la falta de prueba sobre el particular, así como a la constatación de que el sector y su desarrollo más o menos amplio existen sin duda, con independencia incluso de la anulación del anterior plan parcial, es decir, que hay una realidad fáctica ineludible que no puede ser desconocida.

DUODÉCIMO. Finalmente, denuncia la actora que a los terrenos clasificados y calificados de suelo urbanizable de desarrollo industrial, sector I- 1, cuya delimitación se efectúa en el plano de ordenación 3.3 les atribuye el plan impugnado usos exclusivamente industriales, no agrícolas o ganaderos, prohibiendo expresamente el de vivienda, cuando aquellos usos siempre han estado presentes en los terrenos, por lo que la calificación propuesta causará graves perjuicios ecológicos y paisajísticos, vulnerando el artículo 9.3 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , sobre protección del medio ambiente, al existir cultivos de viña que conforman un paisaje y ecosistema específicos, consustancial a la comarca del Penedés, al que se han adaptado la flora y fauna autóctonas, lo que no se ha considerado en el plan, afectándose igualmente el bosque de 'Cal Quim', lo que constituye un injustificado e ilógico error, contrario a los deseos de la población, por lo que tales terrenos se han de clasificar como suelo no urbanizable.

Al respecto, esta Sala y Sección tiene declarado reiteradamente respecto a la motivación en materia de planeamiento urbanístico que es en la memoria donde debe analizarse las distintas alternativas posibles y justificarse las distintas determinaciones, justificación que se produce mediante la exteriorización de las razones por cuya virtud se ha elegido un cierto modelo con unas concretas determinaciones. Este contenido de la memoria, que refleja con detalle el itinerario que conduce a la decisión planificadora, integra la motivación del planeamiento, motivación que raras veces exige el ordenamiento jurídico con tanta precisión. En consonancia con dicha normativa, la jurisprudencia ha puesto de relieve que la profunda discrecionalidad del planeamiento explica la necesidad esencial de la memoria como elemento fundamental para evitar la arbitrariedad, pues de su contenido ha de fluir la motivación de las determinaciones del planeamiento. De donde se infiere que la exigencia de motivación en materia de planeamiento urbanístico no puede traducirse en la exigencia de motivación explícita de cada una de sus concretas determinaciones, sino de aquellas determinaciones sustanciales del plan, como los objetivos y criterios de la ordenación del territorio, la justificación del modelo de desarrollo elegido y la descripción de la ordenación propuesta. Sin embargo, no por ello las concretas determinaciones que contiene el planeamiento quedan huérfanas de motivación, pues los principios generales de racionalidad, proporcionalidad y congruencia aseguran suficientemente el encaje de la concreta determinación examinada dentro del conjunto del instrumento de planeamiento al que pertenece. De manera que, si bien la falta de motivación o la motivación defectuosa puede integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, es sustancial al respecto que la administración, en el ejercicio de sus potestades discrecionales, revele cuales han sido los elementos que le han permitido formar su voluntad, cuando menos para que se pueda impugnar la decisión tomada criticando las bases en que se funda, evitando toda indefensión, con clara exposición de todos los elementos necesarios.

Sin que se observe falta de motivación en el presente supuesto ni se haya acreditado mediante actividad probatoria contraria desarrollada por la parte actora, como correspondería en desvirtuación de la presunción de legalidad y acierto de que goza el actuar administrativo en la materia, que éste ha incurrido en error en la indicada calificación discrecional, o se ha seguido al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad o seguridad jurídica, o con desviación de poder, pues son precisamente los planes los que configuran el derecho de propiedad sobre el suelo y, en contra de la potestad planificadora de la administración, no vinculada por ordenaciones anteriores que, aunque con vigencia indefinida, no son inalterables, no cabe esgrimir un derecho al mantenimiento de una situación precedente.

DECIMOTERCERO. No se aprecia mala fe o temeridad en ninguno de los litigantes, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la ley jurisdiccional , en su redacción temporalmente aplicable, no existiendo así méritos para una condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las estrictas pretensiones formuladas por las partes y de los específicos motivos fundamentadores del recurso y de la oposición, siempre atendido el resultado de la prueba obrante en autos

Fallo

Rechazando la causa de inadmisibilidad propuesta, ESTIMAMOS EN PARTEel recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de la 'ASSOCIACIÓ DE VEÏNS DEL BARRI SERRA DE BAIX' contra la desestimación presunta por silencio administrativo, por parte del Departament de Politica Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, del recurso de alzada interpuesto frente al acuerdo de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Barcelona de 24 de julio de 2.008, dando su conformidad al texto refundido del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Sant Martí Sarroca, resolución y texto refundido que ANULAMOSy dejamos sin efecto jurídico únicamente en cuanto a sus prescripciones que permiten el solapamiento de diversas clasificaciones y calificaciones de suelo sobre unos mismos terrenos, en los términos indicados en el anterior fundamento jurídico noveno, debiendo la administración actuante, en el plazo de los tres meses siguientes al de la firmeza de esta resolución, tomar las determinaciones necesarias al objeto de que a tales terrenos se les atribuya la clasificación y calificación urbanística que les corresponda. DESESTIMAMOSel recurso interpuesto en todo lo demás. Sin imposición de costas.

Firme que sea esta resolución ( artículo 107.2 de ley jurisdiccional ), publíquese por la administración su parte dispositiva en los mismos diarios oficiales donde en su momento se publicó la aprobación definitiva de la figura de planeamiento de autos.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciendo saber que no es firme, pudiendo interponerse frente a ella (sin que puedan simultanearse ambos recursos y en los términos establecidos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª Sección 1ª y de Pleno, de 30 de noviembre de 2.007 ), bien recurso de casación ordinarioante el Tribunal Supremo, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido y hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por Salaley jurisdiccional, bien recurso de casación para la unificación de doctrina,que deberá interponerse directamente ante esta misma Sala en el plazo de los treinta días siguientes al de su notificación, en los términos prevenidos en los 96 y siguientes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, constituido en audiencia pública. Doy fe.