Sentencia Administrativo Nº 589/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 618/2013 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 618/13

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA nº 589

Valencia, diecinueve de junio de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 618/2013 interpuesto por la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra la sentencia 225/2013 de fecha 11 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia en el procedimiento abreviado 173/2012, y como apelado D. Rubén , representado por el Procurador Sr. Ferrer Ferrer y dirigido por el Letrado Sr. Fuster Giner.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia dictó en fecha 11 de junio de 2013, sentencia 225/2013 con el siguiente fallo:

'ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Vicente Ferrer Ferrer, en nombre y representación de Rubén contra la resolución de la Delegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana de fecha 22-3-2012 que impone al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un periodo de cinco años, DEBI ANULAR Y ANULO la misma por ser contraria a derecho, no procediendo una expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte demandada interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que se dicte resolución estimando el recurso interpuesto anulando íntegramente la sentencia de instancia.

TERCERO.- Dado traslado a la apelada presentó escrito manifestando su oposición a la apelación, y solicitando que se dicte sentencia confirmando la recurrida y condenando en costas a la contraparte, por su mala fe y temeridad procesal.

CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 9 de junio de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de 11 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia en el procedimiento abreviado 173/2012, que estima el recurso interpuesto por D. Rubén contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 22 de marzo de 2012 que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del citado Subdelegado de fecha 13 de enero de 2012, que acuerda la expulsión del ciudadano nacional de Marruecos D. Rubén , del territorio nacional, y la consecuente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, al estar incurso en la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la LO 4/2000 , consistente en haber sido condenado, dentro o fuera de España por conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

La sentencia de instancia, tras invocar la normativa que resulta de aplicación, y analizando la prueba, estima el recurso al entender que: 'queda acreditado que la recurrente tiene un fuerte arraigo familiar y social en territorio español, y si bien fue condenado por la comisión de un delito contra la salud pública a una pena de 3 años y dos meses, no consta una suficiente motivación del acuerdo sancionador para considerar que la comisión de aquel delito pueda considerarse como atentatorio al orden público que pueda encuadrarse en infracciones muy graves de la ley de seguridad ciudadana; el legislador en casos puntuales, pese a la existencia de un condena penal, permite ponderar las circunstancias concurrentes a los efectos de decretar la expulsión del recurrente, ponderación que aquí no se ha realizado, siendo evidente el grado de arraigo del actor que lleva en España más de diez años y tiene hijos en territorio español, con los cuales continua la relación, no en vano, comparecieron el día de la vista para declarar como testigos, situación que nos debe llevar a estimar el recurso anulando el acuerdo de expulsión.'

SEGUNDO.- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria de la apelación, invocando en síntesis que se produce un error en la sentencia al entender el Juzgador que nos encontramos ante un supuesto del artículo 53 a) de la LO 4/2000 , cuando se trata de la expulsión del artículo 57.2 del mismo texto legal .

Añade que el Juez no combate la circunstancia de que el actor había sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año, entendiendo que no consta una suficiente motivación del acuerdo sancionador, lo que supone una aplicación indebida del artículo 57.2 de la LO 4/2000 , pues dicha expulsión no es una sanción y se impone de manera imperativa, ya que de excluirse por aplicación del artículo 57.5 de la LO la aplicación de la expulsión, no solo excluiríamos la expulsión, sino que tampoco cabría aplicar la sanción de multa, ofreciéndose una solución jurídica contradictoria al espíritu y finalidad de la norma, por cuanto cabría mantener la expulsión en caso de extranjero implicado en actividades contrarias al orden público, previstas como muy graves en la LO 1/1992, y no cabría aplicar y mantener la expulsión cuando se ha condenado a un extranjero por un delito doloso cuando los hechos que motivan esa condena integran una actividad contraria al orden público, haciendo de mejor condición al extranjero no comunitario que al extranjero comunitario, y finalmente, porque conforme el artículo 57.4 de la LO 4/2000 la expulsión conlleva la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, permitiendo la extinción del permiso de residencia permanente concedido al apelante.

Invoca la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 3 de mayo de 2013 .

TERCERO.- La apelada sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación, invocando que no es cierto que el extranjero se encontrase cumpliendo pena en prisión, pues la pena ya estaba cumplida conforme consta en autos.

En relación con el error del artículo aplicado por la sentencia refiere que no se ha discutido ni en el expediente ni en el recurso que se trata de una expulsión del artículo 57.2 de la LO.

Añade que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54 a) apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión a los extranjeros que se encuentren en situación de ser residentes de larga duración, pues antes de adoptar cualquier decisión de expulsión en relación con un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

Refiere que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la sentencia 236/2007 sobre la constitucionalidad del precepto, rechazando la posible vulneración del principio non bis in ídem por la concurrencia de una pena privativa de libertad y una expulsión a la misma conducta, al entender que ambas conductas responden a distintos fundamentos.

Invoca que la Directiva 2003/109/CE, del Consejo de 23 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, refiere en su artículo 12.1 que sólo podrá adoptarse una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, siendo que la trasposición en el ordenamiento español de este precepto comunitario se ha llevado a cabo mediante el artículo 57.5 b) de la LO 4/2000 .

Concluye señalando que el expulsado que es residente desde hace catorce años, ha cumplido su condena, tenía la residencia en vigor y estaba apuntado en la lista del paro, tiene esposa y dos hijas, una menor de edad, y que el coste para la unidad familiar del error del comportamiento ya fue en su día la pérdida de la vivienda en propiedad, y una situación angustiosa, pero permaneciendo en todo momento en este país, con una clara y definitiva voluntad de residencia, siendo que el actor fue detenido cuando estaba ya en libertad gestionando su cartilla de desempleo.

CUARTO .- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

QUINTO.- Con carácter previo a resolver el presente recurso conviene precisar que es cierto, como sostiene la apelante que la sentencia de instancia se refiera erróneamente en su fundamento jurídico primero a la aplicación del artículo 53 a) de la LO 4/2000 , pero resulta evidente que es un mero error material, pues se desprende tanto el resto de la fundamentación jurídica como del fallo, que estamos ante un supuesto de expulsión conforme lo previsto en el artículo 57.2 de la LO 4/200.

-Para resolver el recurso, debemos empezar por recordar el contenido del artículo 57.2 de la LO 4/2000 , que regula la expulsión del territorio y señala:

'2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'

Respecto la aplicación del citado artículo 57.2 de la LO 4/2000 , en los supuestos de residentes de larga duración, se ha pronunciado esta Sala y Sección en múltiples sentencias, como la sentencia de 13 de mayo de 2015, dictada en el recurso de apelación 330/2014 , donde hemos dicho:

'CUARTO.- Ha de comenzarse señalando que, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del art. 57.1 de la L.O. 4/2000 , la expulsión prevista en el art. 57.2 no constituye una sanción, sino que es una medida que se acuerda legítimamente por el Estado español en el marco de su política de extranjería para los extranjeros condenados por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, como así ha sido declarado por el Tribunal Constitucional en la STC, Pleno, nº 236/2007, de 7 de noviembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 1707/2001 interpuesto por el Parlamento de Navarra contra diversos preceptos de la reforma operada en la L.O. 4/2000 mediante L.O. 14/03, de 20 de noviembre, entre ellos el precitado art. 57.2 .

Sentado lo anterior, cabe poner de relieve el reciente cambio de criterio de esta Sala -siguiendo el criterio mantenido últimamente por diversas Salas de lo Contencioso-Administrativo de otros T.S.J.- respecto a pronunciamientos anteriores del Tribunal en relación con la aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 en los casos de extranjeros titulares de autorización de residencia de larga duración. En tales casos considera ahora la Sala que la medida de expulsión contemplada en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no opera de forma automática por la comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que ha de estarse a lo regulado en el apartado 5 de aquel precepto legal en su redacción dada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, interpretado conforme a la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

De conformidad con los arts. 9 y 12 de la citada Directiva 2003/109/CE, los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, sin que dicha decisión pueda justificarse por razones de orden económico, debiendo los Estados miembros, antes de adoptarla, tomar en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen. El art. 57.5 de la de la L.O. 4/2000 dispone, tras la redacción dada por la referida Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1 , o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: 'b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

En cuanto a qué debe entenderse por amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, el Tribunal de Justicia (CE) tiene declarado que la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto un comportamiento personal que constituya una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad; sin que, por otra parte, sea preciso que se haya cometido una infracción de las recogidas en el art. 54.1.a) de la L.O. 4/2000 en sentido estricto, porque es obviamente más grave realizar una conducta constitutiva de delito de cierta gravedad que realizar una conducta que sólo es constitutiva de una infracción administrativa recogida en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. En este sentido ha de tenerse en cuenta que el punto 8 de la exposición de motivos de la Directiva 2003/109/CE del Consejo señala que el concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave. En los términos expresados ha de interpretarse, en definitiva, el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .

QUINTO.- En el caso de autos la sentencia de instancia manifiesta, según ha sido señalado más arriba, que al constar acreditado que el recurrente había sido condenado por sentencia firme a una pena de dos años de privación de libertad quedaba justificada, sin entrar a valorar otras circunstancias, la concurrencia del motivo de expulsión apreciado por la Administración. Este razonamiento no se ajusta a la fundamentación jurídica transcrita por la Sala en el fundamento jurídico precedente, al no tener en cuenta el Juzgador que en los casos, como el de autos, de extranjeros titulares de una autorización de residencia de larga duración, la aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no opera de forma automática por la comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que la Administración, antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, ha de tomar en consideración las circunstancias personales del mismo y valorar si las circunstancias que dieron lugar a la condena penal de aquél ponen de manifiesto un comportamiento personal constitutivo de una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.'

La aplicación de tal pronunciamiento conlleva desestimar cuantas alegaciones ha realizado la parte apelante en relación con la indebida aplicación del artículo 57.2 de la LO 4/2000 , al considerar la apelante que se trata de una expulsión automática, así como la desestimación del presente recurso de apelación, al compartir además la Sala, la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia respecto a la adecuada valoración del arraigo, atendiendo a la prueba presentada, cuestión no discutida por la apelante.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SÉXTO- . De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en la cifra máxima de 375 euros por el concepto de defensa y 133,75 por la representación.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación entablado por la Delegación de Gobierno de la Comunidad Valenciana contra la sentencia 225/2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia de fecha 11 de junio de 2013 , dictada en el procedimiento abreviado 173/2012.

Condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta apelación, que se limitan a la cifra máxima de 375 euros por el concepto de defensa y 133,75 por la representación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.