Sentencia Administrativo Nº 589, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 689 de 05 de Abril de 2000

Fundamentos

01/0000689/1997

SECCION PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

 La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 589/2000

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

 Ilmos. Sres.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO. PTE.

D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.

D. FERNANDO  SEOANE PESQUEIRA.

En La Ciudad de A Coruña, a cinco de abril de dos Mil.

 En el proceso contencioso-administrativo que con el número 01 /0000689 /1997, pende de resolución de esta Sala, interpuesto por ESTHER, representado y dirigido por el Abogado D. GERMAN ACCION LOPEZ, contra Resolución de la Presidencia de la Excma. Diputación Provincial de La Coruña de 14.2.97 desestimatoria de recurso ordinario contra otra del Tribunal Calificador, sobre pruebas selectivas dos plazas de Administrativos, turno libre (BOP nº 44 de 23.2.96. BOE. 15.4.96). Es parte como  demandada DIPUTACION PROVINCIAL DE LA CORUÑA representada  y dirigida por el Abogado D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ LOPEZ, comparece como codemandado D. FRANCISCO JAVIER representado y dirigido por el Abogado D. ANTONIO ULLOA ALLONES; siendo la cuantía del recurso la de indeterminada .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO:  Admitido a trámite  el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: La recurrente, participó en las pruebas selectivas convocadas para la provisión de dos plazas de Administrativo, turno libre, obteniendo una puntuación total por los cuatro ejercicios de 25,78 puntos. Publicada la propuesta de nombramiento por el Tribunal el 27 de noviembre de 1996, la reclamante interpone recurso. - Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución que se impugna en el presente recurso, admitiendo en todos sus términos el recurso ordinario que en su día se formuló por esta parte; y ello por ser la respuesta correcta a la pregunta número 33 del primer ejercicio de la oposición a que se refiere este recurso la número d). Declarar el derecho de la actora a obtener como puntuación final de la oposición, la cifra de 25,96 puntos. Que por la Administración demandada se proceda al nombramiento de D. Esther para una de las dos plazas de administrativo, turno libre, convocadas por la Excma. Diputación Provincial de A Coruña. Que se condene a tal administración a que abone a la demandante los salarios dejados de percibir desde la fecha en que debió ser posesionada como funcionaria de la Excma. Diputación Provincial de A Coruña, con los intereses legales correspondientes, y que serán fijados por el Tribunal en esta resolución o en ejecución de sentencia.

 SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a los Servicios Jurídicos de la Diputación Provincial de A Coruña evacuó dicho traslado a medio de escrito de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dictase sentencia por la cual se desestimen íntegramente las pretensiones de la recurrente.

 TERCERO: Conferido igualmente traslado de la demanda al Abogado D. Antonio en nombre y representación de D. Javier, evacuó dicho traslado a medio de escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes suplicando se dicte sentencia desestimando la demanda.

 CUARTO: que conferido trámite de conclusiones a las partes se declaró concluso el debate escrito, y se señaló para votación y Fallo 29 /III/00.

 QUINTO: Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

 VISTO. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO.- Doña Esther impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 14 de febrero de 1997 de la Presidencia de la Diputación Provincial de A Coruña desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra la propuesta de nombramiento de 27 de noviembre de 1996 efectuada por el Tribunal calificador de las pruebas selectivas convocadas para la provisión en propiedad de dos plazas de administrativos de Administración General, turno libre, convocadas mediante publicación en el Boletín Oficial de la provincia de 23 de febrero de 1996.

 La actora fundamenta su recurso en el manifiesto error que, a su juicio, ha cometido el Tribunal al corregir el primer ejercicio de la citada oposición, que consistió en contestar a un cuestionario de 100 preguntas con respuestas alternativas, en concreto en la pregunta n° 33, relativa al quorum de mayoría absoluta, al haberse dado como correcta la letra b ("la mitad más uno de los votos de la mayoría de derecho de los miembros de la corporación") cuando la recurrente considera que la correcta es la letra d ("ninguna de las anteriores es correcta"). Continúa argumentando la recurrente que de corregirse adecuadamente dicha pregunta hubiese alcanzado una puntuación (25 96 puntos) con la que hubiera superado a quien alcanzó la segunda plaza que, de ese modo, se le habría adjudicado a ella.

 SEGUNDO.- La alegación cautelar (así la califica la Diputación demandada) de extemporaneidad del recurso, basada en los artículos 58.1, 71 y 82-f de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa (LJCA) de 1956 (aplicable dada la fecha de interposición: disposición transitoria 2ª de la Ley 29/1998, de 13 de julio) viene abocada al fracaso desde el momento en que en autos consta que se interpuso el día 11 de abril de 1997, finalizando el plazo el siguiente día 19.

 Por otra parte, tampoco puede prosperar la alegación de inadmisibilidad del coadyuvante pues el recurso ordinario ha sido admitido por la Presidencia de la Diputación contra la propuesta de nombramiento de 27 de noviembre de 1996 efectuada por el Tribunal calificador de las pruebas selectivas, admisión a trámite ajustada a Derecho con arreglo al artículo 119 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LAPPAC), en cuanto que dicha propuesta no pone fin a la vía administrativa en el sentido del artículo 107. Una vez admitido a trámite el recurso ordinario y decidido el mismo con fecha 14 de febrero de 1997 está claro que el recurso contencioso-administrativo se interpone en tiempo al margen de la resolución de nombramiento de los aspirantes seleccionados que, aunque vinculada a la de aprobación de la propuesta del Tribunal, es independiente de ella. Si no se entendiera así se podría llegar al absurdo de que una vez dictada la resolución de nombramiento ya no pudiera estimarse el recurso ordinario interpuesto contra la propuesta del Tribunal de selección, lo que implicaría un inadmisible recorte de los derechos y garantías de los impugnantes disconformes con el resultado de las pruebas selectivas.

 TERCERO.- Ante todo conviene llamar la atención en torno a que en esta materia de oposiciones y concursos rige la llamada discrecionalidad técnica, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual los juicios técnicos de los órganos de selección en las pruebas de ingreso en la Administración no son susceptibles de control jurídico por la Jurisdicción, y corresponden en exclusiva a aquellos órganos, añadiéndose que en el núcleo de la valoración técnica la jurisdicción, que opera con criterios jurídicos, no se puede subrogar en el lugar de la Comisión de evaluación, sin perjuicio de que el uso de la discrecionalidad técnica pueda, y deba, ser objeto de control jurisdiccional desde el exterior de ese núcleo reservado, en función de criterios de carácter jurídico, como son fundamentalmente la interdicción de la arbitrariedad y el principio de igualdad de acceso a los cargos públicos (arts. 9,3 y 23,2 Constitución), y sobre la base de datos fácticos o jurídicos diferentes en todo caso de la pura valoración de los méritos en su dimensión técnica (sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1986, 20 de diciembre de 1988, 8 de noviembre de 1989, 18 de enero, 27 de abril y 7 de diciembre 1990, 12 de diciembre 1991, 30 de marzo, 5 de julio y 8 de octubre de 1993, 17 de octubre y 13 de diciembre de 1994, 15 de enero de 1996, 11 de octubre de 1997 y del Tribunal Constitucional 75/1983, 192/1991, 200/1991 y 293/1993). La sentencia del Tribunal Constitucional 34/1995, de 6 de febrero, resumiendo las anteriores pautas en la materia, ha declarado que la deferencia judicial hacia la discrecionalidad técnica de los tribunales de oposiciones y concursos está basada en una presunción iuris tantum de certeza y razonabilidad de su actuación, apoyada en la especialización e imparcialidad de los órganos establecidos para realizar las calificaciones, de modo que sólo en el caso de que se demuestre la voluntad viciada del órgano (desviación de poder) o la existencia de errores palmarios y groseros, podrían anularse sus decisiones en lo que tienen de discrecionales. Esta última posibilidad de revisión judicial en casos de errores palmarios y groseros se recoge en las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1994 y 5 de junio de 1995.

 Por consiguiente, han de analizarse las alegaciones de la impugnante a fin de examinar si existen dichos errores notorios, patentes y manifiestos que afectarían a los principios de mérito y capacidad (artículo 23-2 y 103 de la Constitución).

 Es procedente resaltar que, tras la celebración del primer ejercicio, producida el día 29 de octubre de 1996, no consta que la actora hubiera hecho la más mínima protesta ni reclamación, la cual solamente dedujo cuando, una vez finalizadas las pruebas selectivas, que en total constaban de cuatro ejercicios, se percató de la poca diferencia habida entre ella y quien quedó en segunda posición.

 Entrando en la materia del fondo del asunto, no demuestra la recurrente que dando por correcta la respuesta d rebasaría a la segunda por obtener 0´18 puntos más, como afirma. De hecho, cuando solicitó el recibimiento a prueba no se hallaba dicho extremo entre los hechos sobre los que había de versar. Hay que tener en cuenta que en las puntuaciones, si bien consta que las preguntas erróneas se valoran con menos 0´75 y las en blanco con menos 0´25, no aparece cuanto le corresponde a cada pregunta acertada, lo que sería esencial para poder deducir lo relevante de la respuesta en cuestión. Además, las alegaciones y cálculo sobre el resultado de la puntuación carecen del respaldo documental y probatorio que sería imprescindible. De hecho, la Diputación alega (fundamento de derecho V de su escrito de contestación) que no se hubiera modificado en modo alguno el orden de las posiciones y tal alegación no ha resultado contradicha.

 En todo caso, la actora parte de que lo que en la pregunta n° 33 se cuestionaba era en que consistía la mayoría absoluta, a lo que ciertamente se refiere el artículo 99.2 de la Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades locales, cuando lo realmente preguntado es el quorum de mayoría absoluta, que no es lo mismo que preguntar simplemente qué es la mayoría absoluta. La palabra quorum significa el número mínimo de miembros presentes necesario para que una asamblea pueda emitir un acuerdo válido, aunque, en un segundo sentido, también puede interpretarse como proporción de votos favorables necesarios para que haya acuerdo. El primer sentido lo tiene en el artículo 46.2.b de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local Hay que recordar que la oposición se produjo precisamente en el ámbito de la Administración local), según el cual el Pleno de los órganos colegiados de las entidades locales se constituye válidamente con la asistencia de un tercio del número legal de miembros del mismo, que nunca podrá ser inferior a tres, debiendo mantenerse este quorum (expresamente menciona dicho precepto tal expresión y se refiere al número legal como sinónimo a número de derecho necesario para alcanzar válidamente un acuerdo) durante toda la sesión. De todas maneras, a lo sumo lo que cabría sería anular en su totalidad esa pregunta, en cuyo caso no se demuestra que la actora hubiera alcanzado mayor puntuación que quien quedó en segundo lugar porque tampoco se sabe si para quien ocupó dicha posición la respuesta en cuestión fue de las que se valoraron positiva o negativamente.

 De todos modos, ninguna arbitrariedad se aprecia en la decisión adoptada pues más bien parece que la pregunta n° 33 tenía el primero de los sentidos antes enunciado (número mínimo de miembros presentes necesario para la adopción de un acuerdo válido), en cuanto no se pregunta directamente qué es la mayoría absoluta, para cuya solución es ajustado y pertinente diferenciar entre miembros de hecho y de derecho a fin de dejar claro que es necesaria la presencia de la mitad más uno de la mayoría de derecho en el sentido de composición con arreglo a la legalidad, conformada ésta del modo que establece el artículo 179 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, si se trata de los Ayuntamientos, el artículo 201 de la misma si se trata de los Cabildos insulares canarios, y el 204 cuando se habla de las Diputaciones. Por tanto, sólo cuando concurriesen la mitad más uno de la mayoría de derecho, o sea, de los miembros que legalmente le corresponden a la Corporación, podría adoptarse un acuerdo con mayoría absoluta, lo que conduce a la corrección de la respuesta b. Desde luego, incluso en caso de admitirse cierta equivocidad en la pregunta o de aceptarse que, dada aquella confusa expresión, podría resultar factible la corrección de la respuesta d, el hecho de que el Tribunal de selección reputase correcta la respuesta b no se puede considerar un error manifiesto, palmario y notorio, en definitiva, evidente, a los efectos antes mencionados, sobre todo tras la explicación que se ofrece en la sesión de 17 de enero de 1997 en que se reunió para examinar e informar sobre el recurso ordinario que en vía administrativa interpuso la señora Esther.

 Pero es que, independientemente del examen y análisis de la respuesta ofrecida como correcta que se ha efectuado anteriormente, más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, resumida en la sentencia de 30 de septiembre de 1993, y reiterada en la de 8 de octubre de 1993, restringe sobremanera las facultades de revisión de los órganos jurisdiccionales cuando se trata del examen de la denuncia de errores en las respuestas de exámenes o ejercicios de pruebas selectivas, declarando aquélla: "esta Sala 3ª, en reiteradas sentencias .. ha sentado una doctrina, que por unidad, debemos seguir, en orden a la discrecionalidad técnica que el Tribunal Calificador tiene, al tiempo de establecer, con carácter general, la valoración de la respuesta, doctrina que resulta contraria a la línea argumental de la Sala "a quo", sobre posibilidad de rectificar al Tribunal Calificador sus criterios valorativos de las respuestas". Continúa su razonamiento diciendo "Tal doctrina aparece reflejada, entre otras, en SS 8-11-90, 21 y 24-1-91, 20-7-91 y 8-3-93. Dice esta última sentencia, recogiendo literalmente la argumentación de la de 20 julio 1991 que "Primero. Las sentencias de esta Sala  , en casos similares al que aquí se enjuicia, sobre inclusión en la relación definitiva de aprobados para ingreso en el Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia, en las que también se cuestiona la corrección de las respuestas que el Tribunal consideró acertadas respecto a determinadas preguntas del cuestionario-test correspondiente al segundo ejercicio, declararon, en síntesis:

 1) Que la jurisprudencia ha venido reconociendo de forma constante un amplio margen de discrecionalidad a los Tribunales calificadores de oposiciones y concursos.

 2) Que los posibles errores en las respuestas a ( ciertas preguntas afectaron por igual, en su caso, a todos los opositores,  lo que impide apreciar arbitrariedad dirigida  a discriminar a alguno de ellos.

 3) Que incluso aceptando la existencia de error en la respuesta estimada como correcta para algunas preguntas, no es posible aislar y examinar exclusivamente su existencia respecto a un determinado opositor, sólo en cuanto a él, y sin tener en cuenta el acierto o error en la respuesta a las demás preguntas".

 Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

 CUARTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 131.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

 VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

 FALLAMOS que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA ESTHER contra la resolución de 14 de febrero de 1997 de la Presidencia de la Diputación Provincial de A Coruña desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra la propuesta de nombramiento de 27 de noviembre de 1996 efectuada por el Tribunal calificador de las pruebas selectivas convocadas para la provisión en propiedad de dos plazas de administrativos de Administración General, turno libre, convocadas mediante publicación en el Boletín Oficial de la provincia de 23 de febrero de 1996; sin hacer imposición de costas.

 Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme por caber contra ella recurso de casación que podrá prepararse ante esta Sala en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a su notificación.

 Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.