Sentencia Administrativo Nº 59/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 308/2000 de 30 de Enero de 2004

Encabezamiento

Recurso: 308/2000

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CANARIAS

Sala de lo Contencioso Administrativo

Santa Cruz de Tenerife

S E N T E N C I A Nº 59

Recurso n 308/2000

Iltmos. Sres:

Presidente

D. Ángel Acevedo Campos

Magistrados

D. Helmuth Moya Meyer

D. Pedro Hernández Cordobés

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En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de enero de dos mil cuatro.

Visto, en nombre del Rey, por la Sala de lo contencioso-administrativo de esta capital, el presente recurso tramitado por el procedimiento ordinario, interpuesto a nombre del demandante la entidad «SELENIUM CONSTRUCT, S.L.», representado por la procuradora Sra. Padrón García y defendido por el letrado Sra. Rodríguez Frías; como administración demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, defendida y representada por el Servicio Jurídico del Gobierno Autónomo; AYUNTAMIENTO DE SAN MIGUEL, no personado; versando sobre «IMPUGNACIÓN DE LAS NORMAS SUBSIDIARIAS DE PLANEAMIENTO DEL MUNICIPIO DE SAN MIGUEL DE ABONA», siendo ponente el Iltmo. Sr. don Pedro Hernández Cordobés.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo formalizando demanda en la que solicitaba que se dictara sentencia estimando el recurso, declarando el suelo de la finca objeto del mismo, al no presentar valores a proteger, como "Suelo Rústico Residual", declarando así mismo la nulidad parcial de las NNSS 1ª Fase, en los aspectos concretos de este recurso, y que se proceda a establecer en las fincas propiedad del recurrente una categorización de suelo rústico más adecuada a la realidad.

SEGUNDO.- La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia por la que se inadmita el recurso o, subsidiariamente, se desestime el recurso por ajustarse al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.

TERCERO.- Recibido el juicio a prueba se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Practicada la prueba propuesta, se continuó el proceso por el trámite de conclusiones, que las partes evacuaron, quedando finalmente señalado el día y hora para votación y Fallo, lo que tuvo lugar, con anticipación al plazo inicialmente previsto y con el resultado que seguidamente se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de inadmisibilidad que opone la Comunidad Autónoma de Canarias.

I. En primer lugar alega su falta de legitimación pasiva. Tal argumentación ya ha sido rechazada por la Sala en recursos anteriores. La aprobación definitiva de la norma urbanística municipal corresponde a la Comunidad Autónoma, sin perjuicio de la también competencia del Ayuntamiento para su aprobación inicial y provisional. Por tanto, las Administraciones demandadas debe entenderse que son la autonómica, autora del acto, y la local a que se refiere el planeamiento urbanístico. Cada Administración puede, no obstante, personarse en el recurso o mantenerse al margen del mismo.

En este sentido ha señalado el Tribunal Supremo (s. de 2 de julio de 1990 -Az. 6005-): «La doble naturaleza de los intereses en presencia, que determina una competencia compartida, reclama, por consecuencia, la doble legitimación indicada. Así lo ha declarado reiteradamente esta Sala -Sentencias de 20 de marzo y 10 de abril de 1990 (Arz. 2244 y 3593)-».

II. Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo de «falta de litisconsorcio pasivo necesario». Al margen del limitado alcance de la excepción opuesta como motivo de inadmisibilidad, dado que el recurso contencioso-administrativo no se interpone contra personas determinadas, sino contra un acto de la Administración, resulta que el Ayuntamiento de San Miguel de Abona fue emplazada por la Comunidad Autónoma, según resulta de la comunicación del Jefe del Servicio Jurídico de Urbanismo, que obra unido al presente recurso.

III. Se alega también la extemporaneidad del recurso. En realidad el recurso no puede ser extemporáneo, pues como se expone por la propia Administración, habiendo sido publicada la Orden de 22 de diciembre de 1999, por la que se toma conocimiento de la documentación rectificada de la revisión de las NNSS de municipio de San Miguel, 1ª Fase, en el Boletín Oficial de Canarias de 4 de febrero de 2000; el plazo de dos meses vencería el 4 de abril siguiente, y el escrito de interposición lleva fecha de 3 de abril de 2000.

Otra cosa es que el actor mencione en sus alegaciones que interpuso recurso extraordinario de revisión el día 4 de febrero de 2000, por lo que a la fecha de presentación del escrito de interposición aún no podía entenderse tácitamente desestimado. Pero el objeto del presente recurso es la impugnación directa de la aprobación de la revisión de las NNSS de San Miguel, recurso que está en plazo.

SEGUNDO.- Fondo del asunto.

El demandante es propietario de una finca afectada, en cuanto a su calificación urbanística, por la revisión de las NNSS. Con anterioridad era suelo rústico general. Después de la revisión es clasificado como suelo rústico «de protección natural», zona Norte; de «protección de barrancos», zona Este, y; «potencialmente productivo», zona Norte.

A su juicio, las NNSS no contienen ningún documento que justifique el cambio de categorización del suelo rústico a otras categorías de mayor protección.

TERCERO.- Se plantea la indebida clasificación de los terrenos del actor como suelo rústico cualificado.

Fuera del supuesto de clasificación del suelo urbano por determinación legal, de obligado acatamiento para la Administración, existe en la potestad de planeamiento, por su propia naturaleza, una amplia discrecionalidad técnica, no exenta, no obstante, de control judicial en consideración de que las potestades administrativas son configuradas legalmente para servir al «interés general» (artículo 103.1 de la Constitución Española).

Sobre este particular se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1990 (Az. 10183), que en su fundamento de derecho octavo señala:

Recurso: 308/2000

«(...) se está planteando una cuestión que afecta directamente al tema de la discrecionalidad del planeamiento, la que desde luego en modo alguno excluye la posibilidad de un control jurisdiccional.

En efecto, el «genio expansivo» del Estado de Derecho ha dado lugar al alumbramiento de un conjunto de técnicas que permiten que el control jurisdiccional de Administración, tan ampliamente dibujado por el artículo. 106,1 de la Constitución, se extienda incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas. Nuestra jurisprudencia ha venido acogiendo los logros doctrinales al respecto:

A) En primer lugar, a través del control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarlos o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoración.

B) Y, en segundo lugar, mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del Derecho que son la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas. Tales principios -artículo. 1.4 del Título Preliminar del Código Civil- informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos -la Administración no está sometida sólo a la Ley sino también al Derecho, artículo. 103,1 de la Constitución-.

Claro es que esta doctrina es plenamente aplicable a los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento. Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos -artículo. 9.3 de la Constitución- que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

Así lo viene declarando una frondosa jurisprudencia: sentencias de 22 de septiembre, 1 y 15 de diciembre de 1986 (RAZONAMIENTO JURÍDICO 19866078; RAZONAMIENTO JURÍDICO 1987417 y RAZONAMIENTO JURÍDICO 19871139), 19 de mayo y 21 de diciembre de 1987 (RAZONAMIENTO JURÍDICO 19875818 y RAZONAMIENTO JURÍDICO 19879687), 18 de julio de 1988 (RAZONAMIENTO JURÍDICO 19886082), 23 de enero y 17 de junio de 1989 (RAZONAMIENTO JURÍDICO 1989427 y RAZONAMIENTO JURÍDICO 19894730), 20 de marzo, 8 y 24 de octubre, 18 de diciembre de 1990 (RAZONAMIENTO JURÍDICO 19902246, RAZONAMIENTO JURÍDICO 19907842 y RAZONAMIENTO JURÍDICO 19908328), etc.».

Recurso: 308/2000

En el supuesto considerado, además de señalar el actor que las NNSS no contienen justificación alguna del cambio operado en la calificación del suelo de su propiedad, acompaña un informe técnico en el que sustenta sus afirmaciones.

La discrecionalidad del planeamiento exige la motivación de las decisiones acogidas en el Plan, en evitación de que el resultado de la discrecionalidad sea una arbitrariedad. Dentro de este ámbito de la motivación, es documento esencial la Memoria (sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1991 y 13 de febrero de 1992, entre otras), pues en ella se «analizará» las distintas alternativas posibles y «justificará» el modelo elegido, las determinaciones de carácter general y las correspondientes a los distintos tipos y categorías de suelo (Tribunal Supremo, sentencias de 9 de julio de 1991, 15 de diciembre de 1992 y 21 de septiembre de 1993).

Ahora bien, en el caso considerado no es cierto que las NNSS no contengan mención alguna sobre el cambio operado en cuanto a la categorización del suelo. En la memoria y estudio ambiental se contienen referencias a la clasificación del suelo rústico, sectorizado en suelo rústico de régimen general y suelo rústico de protección, folios 14 y siguientes, 89 a 94 de la memoria y, 176 y siguientes del informe ambiental.

En cuanto al suelo rústico potencialmente productivo, se justifica su localización, con referencia a los terrenos en explotación actual o potencial, adoptando como medida correctora, el potenciar la explotación de las parcelas agrícolas abandonadas. Por tanto, el hecho de que la finca del actor no esté en explotación, no excluye su inclusión dentro del sector de suelo rústico potencialmente productivo. Con arreglo a las determinaciones de la Ley territorial 5/1987, de Ordenación del Suelo Rústico en Canarias, norma a la que se atiende para la clasificación operada, corresponde la categoría de suelo rústico potencialmente productivo, al rústico «susceptible» de ser aprovechado desde el punto de vista minero, agrícola, ganadero, forestal o hidrológico.

La porción de la finca propiedad de la parte actora, calificada como suelo rústico de «protección de barrancos» (artículo 8.c de la Ley 5/1987: "... aquél que tenga un valor natural, ecológico o paisajístico ..."), se justifica por comprender accidentes geomorfológicos importantes, tanto paisajística y medioambientalmente y respeto a la estructura del territorio como delimitadores naturales de usos y accesos. Se añade que éste ámbito comprenderá «siempre» los cauces públicos y laderas de los barrancos, expresivo ello, que la naturaleza pública o privada del cauce no es el único elemento que justifica su inclusión y categorización como suelo rústico de protección de barrancos, en tanto que los públicos se incluirán siempre, pero los cauces privados también, en atención a la protección de accidentes geomorfológicos importantes paisajística y medioambientalmente o configuradores de la estructura del territorio. Dicho sea lo anterior, en relación a la sentencia que aporta el actor, dictada por la Sala en el recurso 356/1996, sobre el expediente de deslinde del barranco de La Orchilla.

La norma cuestionada pretende la protección de los cauces y laderas de los barrancos de los Erales, Archiles, el Saltadero, barranco límite Este del Golf del Sur y Orchilla. Se identifican los impactos medioambientales existentes y se enuncian medidas correctoras en cuanto a las zonas de transición entre el suelo urbano y el urbanizable con el suelo rústico.

El suelo rústico de protección «natural» (artículo 8.c de la Ley 5/1987), se justifica por la protección de especial valor de la gea, fauna o flora (fº 22, 182-183 del informe ambiental, 91 de la memora). Se pretende la restitución de las zonas afectadas por vertederos clandestinos, eliminación de pistas de acceso a la costa, reconstrucción de bancales y repoblación con especies propias.

CUARTO.- Como señalabamos, la parte actora pretende contradecir el contenido de la memoria e informa ambiental, mediante la aportación de un informe técnico que aparece con pie de firme de arquitecto urbanista y J.D.A. & Asociados, S.L., pero sin rubricar (folio 28). Pero tal medio documental que no ha sido objeto de ratificación en fase de prueba, eliminando la posibilidad de contradicción de la Administración y de inmediación de este Tribunal, no resulta apto a tal fin. La parte actora pretendió que la Sala acordase como diligencia para mejor proveer, la práctica de una prueba pericial y la de reconocimiento judicial, pero esa solicitud, presentada el 18 de mayo de 2001, pendiente el recurso de sentencia según providencia de 6 de abril anterior, fue rechazada porque era evidente que el demandante no pidió en su escrito de proposición la evacuación de tales medios probatorios y con esa solicitud lo que en definitiva requería, era que la Sala suplantase su inactividad probatoria en este punto, pretensión no acogible ni aun al amparo de las diligencias reguladas en el artículo 340 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, aplicable entonces.

Aun partiendo de que el ejercicio del «ius variandi» que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, es materia en la que actúa discrecionalmente pero no arbitrariamente, siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución; resulta que la prosperabilidad de las alegaciones del actor frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que venir sustentada en una actividad probatoria que demuestre suficientemente que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o se ha conducido al margen de la racionalidad, con alejamiento del interés general, arbitrariedad, desviación de poder o sin motivación de la toma de sus decisiones, sin que en el caso las alegaciones de la actora ni las pruebas practicadas, lleven a la Sala a la convicción de que sus terrenos no debieron de haber sido clasificados como lo fueron en las NNSS impugnadas.

QUINTO.- En relación con el Ayuntamiento de San Miguel, no personado en el recurso, se obvió el trámite previsto 54.4 de la Ley de la Jurisdicción. No obstante, había cuenta del sentido de la presente resolución y sin perjuicio de la notificación de la sentencia, entendemos que no se le produce indefensión.

No se aprecia temeridad o mala fe a los efectos de imposición de las costas del juicio a ninguna de las partes.

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por no ser contrario a derecho el acto impugnado, sin expresa imposición de costas.

Notifíquese a las partes personadas y al Ayuntamiento de San Miguel de Abona, observando lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.