Sentencia Administrativo Nº 59/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 403/2002 de 07 de Febrero de 2005

Encabezamiento

1

Código 05a

Sección Segunda.-

Ref:RCA nº 403/02.-

S E N T E N C I A

Ilmos Sres

Presidente: Dña Cristina Páez Martínez Virel.

Magistrados:Don César José García Otero.-

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.-

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En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 7 de febrero de 2005.-

Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso nº 403/02, seguido por el cauce del procedimiento ordinario; en el que son partes: como recurrentes, don Emilio , Dña Flor , Dña Laura , Dña Marta , Dña Remedios , don Juan Pedro , don Raúl , don Diego , y herederos de don Jesús María , representados por la Procuradora Dña Dolores Moreno Santana y defendidos por la Letrado Dña G Yaiza Navarro Betancor; y, como Administraciones codemandadas, la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; y el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado por la Procuradora Dña Carmen Cavallero Grillo y defendido por el Letrado don Antonio Sánchez Tetares; versando sobre impugnación de determinaciones del Plan General Municipal de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria, siendo la cuantía indeterminada.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por Orden de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias, de 26 de diciembre de 2.000, se aprobó definitivamente, en forma parcial, la Revisión del Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria y se suspendió en algunos sectores ( BOCan 30 de diciembre de 2.000).-

Y por Orden de 29 de febrero de 2.001, se completó la publicación de la Orden de 26 de diciembre de 2.000, se corrigieron errores y se aclaró la misma en algunos aspectos jurídicos.-

SEGUNDO.- Contra dichas Ordenes se interpuso recurso de reposición, que fue inadmitido por Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de 5 de noviembre de 2001.-

TERCERO.- Y contra estos actos se interpuso recurso contencioso-administrativo por la Procuradora Dña Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de don Emilio , Dña Flor , Dña Laura , Dña Marta , Dña Remedios , don Juan Pedro , don Raúl , don Diego , y herederos de don Jesús María .-

CUARTO.- En su momento, se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso contencioso-administrativo en lo que se refiere a las determinaciones de la Ordenanza D100 que afecta a las propiedades de los actores, sustituyéndola por la D500 mas adecuada en su lugar, o reconociendo, con carácter subsidiario, la aplicación de la ordenanza intermedia propuesta, según los razonamientos expuestos, consistentes en que se permitan nuevas segregaciones de solares actualmente construidos, siempre que la nueva finca cuente al menos con 500 m2 y la matriz no quede fuera de ordenación, aplicándole a esta última los parámetros de la D1000, mientras que a la nueva segregada se le aplicaría la D500 o D1000 en función de a la que mas se aproxime por su superficie, y condenando a la Administración a que así lo admita y ampare, con expresa imposición de costas por su temeridad procesal.-

QUINTO.- Por su parte, la Comunidad Autónoma de Canarias se opuso al recurso y pidió su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, mientras que el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria pidió la desestimación .-

SEXTO.- Finalizado el período probatorio, se dio traslado para conclusiones, que evacuaron ambas partes.-

Fue ponente el Ilmo Sr Magistrado don César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO.- El orden procesal obliga a examinar, en primer lugar, los motivos de inadmisibilidad invocados por la Comunidad Autónoma de Canarias: de irrecurribilidad de las Ordenes Departamentales que aprobaron definitivamente la Revisión del Plan Ordenación Municipal por tratarse de actos consentidos y firmes en cuanto no fueron recurridos directamente en sede judicial, así como la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo conforme al artículo 46 de la LJCA, en relación con el artículo 69 e) del mismo cuerpo legal.-

Al respecto, la Orden de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 26 de diciembre de 2.000, aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria en todas aquellas zonas, sectores y lugares que no tuviesen deficiencias a subsanar-- publicado en el Boletín Oficial de Canarias de 30 de diciembre del mismo año--, mientras que la Orden 29 de enero de 2.001 (BOCan de 19 de febrero), se limitó a completar la de 26 de diciembre de 2.000, a corregir errores y a aclarar en algunos aspectos jurídicos, y contra ellas se interpuso recurso de reposición que fue inadmitido por Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias.-

Sin embargo, los motivos de inadmisión, tal y como se articulan, deben ser desestimados pues queda acreditado que se interpusieron recursos de reposición contra dichas Ordenes, pero que no fueron inadmitidos por extemporáneos sino por no ser susceptible de recurso en vía administrativa la aprobación definitiva de un Plan General al participar de la naturaleza de una disposición general.-

Al respecto, como ya ha advertido esta Sala en otros procesos en los que se impugnaban determinaciones de la Revisión del Plan General de Las Palmas de Gran Canaria, es cierto que el recurso de reposición se interpuso frente a un instrumento de planeamiento, que participa de la naturaleza de una disposición general, lo que lo excluía de dicho recurso potestativo conforme al artículo 107.3 de la LRJAP-PAC, por lo que la única decisión posible era la inadmisión al tener por objeto un instrumento de planeamiento, si bien no debe olvidarse que fue la propia Administración la que provocó el error en cuanto a la necesidad de recurrir en reposición, ya que en el apdo quinto de la parte dispositiva de la Orden Departamental de 26 de diciembre de 2.000, se encomendaba al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria "..la obligatoria notificación de la Orden a todos y cada uno de los interesados personados en el expediente administrativo municipal durante los períodos de alegaciones y el resultado de las mismas, con indicación expresa, en cada caso, de las causas que justifiquen la estimación o no de sus pretensiones, si ya no se hubiere hecho anteriormente".-

En el párrafo segundo del mismo apdo se advertía que "Contra el presente acto, que pone fin a la vía administrativa, cabe interponer recurso potestativo de reposición ante este mismo órgano en el plazo de un mes desde la fecha en que se practique su notificación o publicación.."

Se añadía un tercer párrafo con el siguiente tenor: "Contra la desestimación presunta del recurso de reposición, que se producirá transcurrido un mes desde su interposición, sin que se haya notificado la resolución del mismo, cabe interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias."

Y en el último párrafo que indicaba: " Si no se interpusiera el citado recurso de reposición en plazo, cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente al de notificación o publicación de la presente Orden Departamental.".

Y en el mismo sentido, la Orden de 29 de enero de 2.001, que completaba la publicación de la anterior, corregía errores y aclaraba algunos aspectos jurídicos, en uno de los apartados objeto de aclaración decía textualmente: " El plazo de un mes indicado para interponer recurso de reposición se computa a partir de la publicación completa de esta Orden, obviándose la notificación personal por los motivos expresados en la consideración jurídica tercera de la presente Orden".-

Es decir, se incidía en el error de entender procedente el recurso de reposición, si bien se aclaraba que el plazo de un mes para ello debía computarse desde la publicación de la referida Orden de 29 de enero de 2.001.-

Desde luego, el cúmulo de despropósitos en la comunicación de los recursos procedentes frente a los acuerdos recurridos no puede perjudicar a los interesados ni puede la Comunidad Autónoma de Canarias pretender que sus propios errores los soporten estos, pues eso sería tanto como aceptar una interpretación abiertamente contraria al principio "pro actione" que, como es sabido, constituye la directriz en el examen de la admisibilidad o no de los recursos administrativos o judiciales.-

En definitiva, el haber recurrido en reposición, pese a no ser el recurso procedente, no conlleva la firmeza de las Ordenes recurridas ni hace extemporáneo el recurso contencioso-administrativo, ni, por ello, impide el examen de la cuestión de fondo, pues el error fue provocado por la propia Administración, por lo que es obligado examinar los motivos de impugnación de la Orden Departamental que aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria en todas aquellas zonas, sectores y lugares que no tuviesen deficiencias a subsanar.-

SEGUNDO-. Entrando ya en el fondo del asunto, resulta que los actores son propietarios de diversos terrenos en el área urbana de Tafira Alta, junto a la carretera del Centro, en el término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, a los que en el anterior Plan General de Ordenación, aprobado definitivamente en 1989, les era de aplicación la Ordenanza CSentencia Administrativo TSJ Castilla-La Mancha, 20-11-1999, con tipología de viviendas tipo ciudad jardín, para una parcela de 400 m2, con un ocupación permitida del 40% y edificabilidad de 0,80 m2/m2.-

Sin embargo, con la revisión del Plan General, aprobada por la Orden recurrida, pasa a ser de aplicación en la zona donde se sitúan sus propiedades la Ordenanza D1000, con una ocupación permitida del 25% y edificabilidad de 0,30 m2/m2 sobre una superficie mínima de cada parcela de 1.000 m2, mientras que otra zona colindante pasa a ser regulada por la Ordenanza D500, mucho menos rigurosa en cuanto al aprovechamiento permitido, con una edificabilidad de 0,40 m2/m2 y ocupación del 30%.-.-

Al respecto, sus alegaciones en el primer período de información pública, en la fase de elaboración de la Revisión del Plan General, fueron precisamente en orden a interesar la aplicación de la Ordenanza D500 de acuerdo con la estructura consolidada en la zona ( lo que denominaron la fuerza normativa de lo fáctico a los efectos aplicación a sus parcelas), mientras que en el segundo trámite plantearon también, con carácter subsidiario, una formula alternativa consistente en aceptar la aplicación de esa ordenanza, con posibilidad de segregar nuevas parcelas de las fincas construidas siempre que la nueva finca cuente al menos con 500 m2 y la finca matriz no quedase fuera de ordenación.-

Con esta base, sostienen que con la nueva ordenación se producen efectos confiscatorios del aprovechamiento que excede de lo que es el legítimo ejercicio del "ius variandi" por parte de la Administración, se vulnera también el principio básico de equidistribución de beneficios y cargas al suponer una solución desproporcionada e irracional para el objetivo pretendido de lograr la recuperación del nivel de calidad medioambiental de Tafira, al tiempo que subrayan la coherencia lógica de las soluciones por ellos propuestas con las que, según dicen, también se conseguiría la limitación del crecimiento, se cumplirían los objetivos perseguidos por la revisión del Plan General y se evitaría la que se califica como brutal merma del aprovechamiento, concluyendo que en la nueva ordenación subyace el propósito oculto de obtención de suelo para espacios verdes al margen del procedimiento expropiatorio.-

TERCERO.- Así pues, entrando en lo que son las determinaciones del Plan objeto de impugnación, esto es, terrenos incluidos en el ámbito de la ordenanza, con grado D1000, nos encontramos ante un supuesto típico de control judicial del "ius variandi" de la Administración en el ejercicio de sus potestades urbanísticas a consecuencia de disminución de aprovechamiento urbanístico por mor de la revisión del planeamiento, que afecta a las parcelas de una determinada zona.-

Al respecto, así como en la clasificación de terrenos como suelo urbano la Administración ha de partir siempre de la realidad física existente en el momento de planificar, asignando este carácter a los terrenos en los que concurran de hecho las circunstancias determinadas en la normativa urbanística, otra cosa es en cuanto a los usos asignados a terrenos clasificados como urbanos, pues al respecto dispone de una mayor capacidad de decisión o, mejor dicho, de libertad, que, según se ha dicho, los Tribunales no deben mediatizar, pues se arrogarían así esas atribuciones urbanísticas, de suerte que su intervención debe limitarse a los supuestos en que la decisión administrativa comporte arbitrariedad o infracción de los principios generales del derecho (SSTT 11 May. 1995 y 22 Jun. 1998) o una clara actividad probatoria deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad de orden técnico que se le reconoce en cuanto a la redacción de los Planes Generales de Ordenación, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir o sin tener en cuenta la seguridad jurídica o con desviación de poder (SSTT 23 Ene. y 3 Jul. 1995, 11 Dic. 1997 y 19 May. 1998).-

De otra parte, como proclama la STS de 16 de octubre de 2001, la modificación o revisión de un Plan de Urbanismo, es reflejo y consecuencia del "ius variandi" de la Administración para alterar el régimen del suelo, en armonía con los fines e intereses públicos, cambiantes con el devenir temporal, sin que pueda oponerse a dicho "ius variandi" la vigencia anterior de otra ordenación urbanística, porque el planeamiento no es ni puede ser algo estático e inmutable, sino siempre atemperado a las necesidades sociales cambiantes que la Administración está obligada a reflejar al regular el modelo territorial idóneo para satisfacer esos intereses públicos o generales.

Al hilo de lo expuesto, el principio de vigencia indefinida de Planes de ordenación urbana no puede entenderse en un sentido inmovilista o de perpetuar la ordenación, sino como garantía de su estabilidad y permanencia que no impide que la Administración ejercite las facultades que tiene legalmente atribuidas cuando nuevos criterios o nuevas necesidades urbanísticas (concepción dinámica) hagan necesaria o adecuada la actualización del plan anterior mediante el uso de las técnicas modificativas o de revisión, lo cual debe entenderse correctamente realizado, mientras no se demuestre de manera cumplida que la variación normativa (reconociendo al plan tal carácter) no se corresponde con alguno de los fines en atención de los cuales se atribuye a la Administración las competencias de planeamiento urbanístico (STS de 29 de octubre de 1982).-

Por eso, como antes dijimos, el éxito de cualquier pretensión de impugnación de un Plan por cambio en la ordenanza aplicable a terrenos urbanos, y, con ello, por reducción del aprovechamiento, solo puede basarse en una contundente actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, ha actuado con desviación de poder o con falta de motivación en la toma de sus decisiones, o se ha alejado de los intereses generales a que debe servir, por no tener en cuenta la función social de la propiedad, por impedir la justa distribución de beneficios y cargas o por no asegurar la participación de la comunidad en las plusvalías.

Además, nuestro Tribunal Supremo viene reiteradamente declarando que la concreta calificación de los terrenos está en función de los criterios y finalidades perseguidos por el planificador para una adecuada ordenación de la ciudad, teniendo en cuenta las necesidades de la comunidad y la utilización racional del suelo, lo cual comporta la fijación de prioridades como objetivo y el señalamiento de medios para su logro, que entrañan una razonable actividad discrecional en cumplimiento de lo establecido en el artículo 103 de la Constitución.

Es posible concluir, por ello, que en el ámbito de la calificación y usos del suelo urbano las facultades discrecionales de la Administración son amplias, al estar en función de la valoración que se haga de las necesidades sociales, conveniencia de oportunidad del destino del suelo y de la armonización de los más variados intereses comunitarios, por lo que ha de presumirse mientras no se pruebe lo contrario que la actividad administrativa se ajusta al ordenamiento jurídico y se dirige a satisfacer las exigencias del bien común en aras de un mejor servicio a la sociedad .-

CUARTO.- Pues bien, en el caso examinado la Memoria de la Revisión del Plan General explica los motivos o razones por las que produce una nueva ordenación en la zona y, en particular, la reducción del aprovechamiento a través de la aplicación de la nueva ordenanza.-

En cuanto a los objetivos medioambientales, en relación con Tafira, aparecen como objetivos:

"A. Controlar y congelar, en lo posible el desarrollo urbano.

B. Mantenimiento de las bajas densidades y la tipología edificatoria diferenciada estableciendo una regulación normativo-morfológica, a los efectos de controlar la edificabilidad y la tipología edificatoria.

C. Reequilibrar y completar el equipamiento.

D ..

E.Recuperación del nivel de calidad medioambiental tanto urbano como rústico. Las estrategias para recuperar los niveles de confort y calidad del medioambiente son de dos tipos. La primera, de tipo difuso: recuperar la tipología de vivienda unifamiliar como dominante del área. Evitar en este sentido que los tipos de viviendas en hilera o pareadas restrinjan las zonas verdes privadas.

En esta misma línea se señalan, lo que denominamos zonas verdes urbanizadas, que son zonas tales como el Plan de Loreto o la bajada de la Carretera de la Calzada, donde debería mantenerse la actual relación entre lo edificado y espacio verde, impidiéndose la densificación edificatoria, manteniendo, asimismo, la masa arbustiva existente"

De forma mas general, en relación con la intervención mediambiental de ciudad consolidada, bajo la rúbrica "Acciones Mediambientales", se lee en unos de sus pasajes que "La dimensión urbana está muy condicionada por la conservación del mediambiente en términos de caracterización de esta área. El mantenimiento de un nivel medioambiental, no ya aceptable, sino simplemente que mantenga las características paisajísticas de Tafira, implican un control muy severo del crecimiento y, en general, de la transformación urbana del área"

Es decir, la Memoria explica, a grandes rasgos en relación a los objetivos mediambientales generales y, mas particularmente, para Tafira, los perseguidos por la Revisión.-

QUINTO.- Ahora bien, todas estas ideas generales sobre discrecionalidad, "ius variandi" y necesidad de justificación o motivación de la opción elegida, que, en principio, podrían llevar a declarar de todo punto ajustada a derecho la decisión del planificador en ejercicio de su discrecionalidad, deben ser confrontadas con la realidad urbanística de la zona en la que se sitúan las propiedades de los actores y con la prueba practicada en orden al examen y valoración de su racionalidad y coherencia lógica.-

Al respecto, el artículo 16.2 del Reglamento de Planeamiento establece que " Los Planes Generales deberán considerar la situación urbanística anteriormente existente, bien para conservarla, bien para rectificarla directamente a través de las propias determinaciones del Plan General o habilitando la formulación del oportuno Plan Especial...."

Pues bien, es incontrovertido que el nuevo Plan llevó a cabo una reducción muy significativa del aprovechamiento, que se justifica en la propia Memoria del Plan, cuyas líneas generales, en lo que afecta a la zona de Tafira, hemos analizado en el anterior Fundamento.-

Como ha advertido el Tribunal Supremo, la Memoria explica, a grandes rasgos, los objetivos perseguidos por el nuevo planeamiento, si bien no es posible exigirle una detallada especificación, reforma por reforma, de todas las variaciones en que el Plan incide, ya que las Memorias únicamente marcan las líneas maestras de lo que ha de ser el planeamiento a que se refieren sin descender a las particularidades, las que se explican por su acomodamiento a lo previsto con carácter general.

Por tanto, partiendo de la racionalidad de aplicación de la Ordenanza D, que se corresponde a áreas de la ciudad con edificaciones de vivienda unifamiliar, la Memoria, por si sola, no puede justificar la opción por aplicar a las propiedades de los actores el grado de ordenanza zonal mas gravoso que el aplicado a la zona colindante, con un valor de superficie mínima de mil metros cuadrados ( ordenanza D-1000) en un caso y de quinientos metros cuadrados en otros casos de la misma zona de Tafira ( Ordenanza D-500).-

Por eso, el segundo elemento en el examen de la racionalidad de la decisión es la respuesta a las alegaciones en los sucesivos trámites de información pública en el curso de la tramitación de la revisión.-

Pues bien, en la primera contestación, la Administración justifica la decisión, en lo que es la aplicación al caso concreto, en lo siguiente :

" La parcela objeto de la presente alegación se encuentra en el vigente PGOU dentro del ámbito de la ordenanza CSentencia Administrativo TSJ Castilla-La Mancha, 20-11-1999, respondiendo la misma a la tipología de Ciudad Jardín. Sin embargo, se ha comprobado que dicha normativa no ha logrado contener adecuadamente los crecimientos edificatorios, produciéndose una colmatación acelerada de estas zonas sin que se haya respetado ni mantenido la edificabilidad de 0,80 m2/m2, por lo que el PGMO propone la necesaria sustitución de la ordenanza CSentencia Administrativo TSJ Castilla-La Mancha, 20-11-1999 por la D-1000. De esta forma se busca defender de una forma mas rígida la baja edificabilidad y densidad edificatoria, de acuerdo con el concepto de lo que se denomina zonas verdes urbanizadas, siendo estas zonas donde debería mantenerse la actual relación entre espacio edificado y espacio verde, impidiéndose la densificación edificatoria, manteniendo, asimismo, cuando no incrementando, la masa arbustiva y

En otro orden de cosas, se ha podido comprobar que ajardinada. la mayoría de la superficie del terreno incluido en el ámbito de la Ordenanza D-1000, se corresponde con parcelas de mas de 1.500 m2 de area por lo que dicha normativa se corresponde efectivamente con la estructura y división parcelaria de la propiedad existente en la zona y, por consiguiente, con la propia tipología de la misma. En consecuencia, y dadas las condiciones medioambientales, paisajísticas y tipológicas expuestas, se considera adecuado mantener la ordenanza D-1000 en la zona de Tafira que nos ocupa".-

En el segundo trámite de alegaciones la respuesta se limitó a referencias generales a la adaptación de la fórmula propuesta a los objetivos del PGMO, a la necesidad de revisar desviaciones anteriores, al control de la edificación y la tipología edificatoria, a la recuperación del nivel de calidad medioambiental, a la adecuación de la propuesta a lo que se llama en el Plan zonas verdes urbanizadas y la necesidad de impedir la densidad edificatoria, etc.-

SEXTO.- Es en la contestación a las alegaciones donde esta Sala considera que queda acreditada la falta de proporcionalidad y la ausencia de una justificación racional de la decisión, para la cual se parte de que una misma zona a la que en el anterior Plan General de Ordenación Urbana se aplicaba la misma ordenanza CSentencia Administrativo TSJ Castilla-La Mancha, 20-11-1999 aparece ahora afectada por dos ordenanzas distintas, mejor dicho, por dos grados de la norma zonal, sin que aparezca justificada o explicada convenientemente esta diferencia de trato que incide intensamente en el aprovechamiento de los propietarios a los que afecta la ordenanza D-1000 a los que se discrimina en relación con las parcelas a las que se aplica la ordenanza D-500.-

En este sentido, la referencia en la respuesta a la primera de las alegaciones a que se produjo "..una colmatación acelerada de estas zonas sin que se haya respetado ni mantenido la edificabilidad de 0,80 m2/m2...", como bien apunta la parte actora, no puede ser motivo ni justificación del cambio del planeamiento cuando ello obedece a la propia desidia de la Administración en el ejercicio de sus potestades de disciplina urbanística, por lo que dicho argumento no es ni puede ser motivo para la reducción del aprovechamiento y, con ello, para la seria limitación de la utilización del suelo por causas totalmente ajenas a los propietarios y debidas a la actitud pasiva de la Administración encargada de garantizar el respeto al status urbanístico que establecía en anterior Plan General.-

Tampoco puede ser aceptada la explicación de aplicación de la ordenanza D-1000 en función de la comprobación de que ".. la mayoría de la superficie del terreno incluido en el ámbito de la Ordenanza D-1000, se corresponde con parcelas de mas de 1.500 m2 de area por lo que dicha normativa se corresponde efectivamente con la estructura y división parcelaria de la propiedad existente en la zona", pues eso es como perjudicar el estatuto de la propiedad y vulnerar abiertamente el principio de igualdad en la aplicación de la ley a titulares de parcelas de mayor superficie por este solo hecho. Dicho en otras, palabras, el argumento hace de peor condición a quien tiene mas metros de parcela por cuestiones ajenas a lo que es la ordenación de la ciudad con base en unos determinados objetivos.

Es cierto que la edificabilidad del suelo la crea y la otorga el plan pero si la decisión que perjudica a determinados propietarios, no es racional, o es discriminatoria, queda también afectado su derecho individual a la propiedad privada, mas cuando el aprovechamiento susceptible de apropiación integra también el derecho a la propiedad urbana, y la diferencia de trato debe quedar perfectamente justificada en razones propias de la ordenación perseguida y no por el tamaño de las parcelas.-

No aparece ningún otro argumento específico en ambos trámites de alegación, salvo esas continuas referencias a los objetivos del plan, que explique la diferencia de trato en función de la zona, por lo que consideramos que no existió una justificación o motivación razonable de la diferencia de trato en cuanto a la ordenanza aplicable a unas y otras parcelas, y que, por ello, el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado en su integridad, esto es, reconociendo el derecho de los recurrentes a la aplicación de la misma ordenanza prevista para otras zonas con las que también se cumplen los objetivos medioambientales, de ralentizar el desarrollo urbano y de congelar el crecimiento edificatorio a los que se refiere la Memoria para Tafira, mas cuando, como vimos, la justificación se busca en la colmatación de la zona por incumplimiento de la anterior ordenanza ( lo que es ajeno a los propietarios que no edificaron, ni tampoco les fue exigido por la Administración) y en el tamaño de determinadas parcelas ( que tampoco es un motivo que justifique la ordenación diferenciada).-

Y abona esta conclusión el que, ya con la aplicación de la ordenanza D-500, se produce una importante reducción del aprovechamiento respecto a la que se establecía con el anterior planeamiento e, insistimos especialmente en ello, no se ha traído a la respuesta a las alegaciones de las partes ningún motivo que explique el ejercicio del "ius variandi" con ese resultado discriminatorio para unos propietarios en relación a otros que estaban afectados-en el anterior Plan-por la misma ordenanza. -

SEPTIMO.- Procede, por lo expuesto, la estimación del recurso contencioso-administrativo, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en las partes demandadas (art 139.1 LJCA).-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de don Emilio , Dña Flor , Dña Laura , Dña Marta , Dña Remedios , don Juan Pedro , don Raúl , don Diego , y herederos de don Jesús María , contra las Ordenes Departamentales mencionada en el Antecedente Primero, las cuales anulamos en cuanto a las determinaciones urbanísticas previstas para las parcelas de las que son propietarios los actores, con reconocimiento de su derecho a la aplicación del régimen jurídico previsto en la ordenanza D- 500 del Plan revisado.-

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-