Sentencia Administrativo Nº 59/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1386/2008 de 16 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00059/2009

Proc. Sra. Estrugo Lozano

del E.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª

PONENTE ILMO. SR. D. GERVASIO MARTIN MARTIN

APELACIÓN Nº. 1386 de 2008

S E N T E N C I A Nº 59/2009

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Carlos Vieites Pérez

D. GERVASIO MARTIN MARTIN

Dª Margarita Encarnación Pazos Pita

Dª Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a dieciséis de enero de dos mil nueve.

Vistos los autos del presente recurso de apelación nº 1386 de 2008 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha promovido la Procuradora Sra. Estrugo Lozano en nombre y representación de Don Mario contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2008, aclarada por auto de 26 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Madrid en los autos procedimiento abreviado número 871/06, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 12 de junio de 2006 del Ministerio de Trabajo, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra resolución de la Delegación del Gobierno de 6 de septiembre de 2005 que denegaba al apelante la renovación de autorización para trabajar por cuenta ajena.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia apelada tiene el siguiente fallo: "Debo desestimar y desestimo el recurso interpuesto por D. Mario , nacional de Pakistán, contra la resolución del Iltmo. Sr. Jefe Superior de Policía de Madrid, de fecha 6 de Septiembre de 2005, dictada en expediente nº NUM000 , por delegación del Excmo. Sr. Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma, por la que se deniega la solicitud inicial de residencia y trabajo, declarando la resolución impugnada ajustada a derecho y confirmándola íntegramente. Sin costas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma por la representación de Don Mario el recurso de apelación que autoriza la Ley 29/98 que fue admitido por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, en ambos efectos, dando traslado a las partes personadas para formular oposición la cual fue efectuada por la Abogacía del Estado. Cumplidos dichos trámites el Juzgado acordó la elevación de los autos a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, y repartidos por razón de la materia a esta Sección 4ª.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, fue registrado y formado el rollo correspondiente.

CUARTO.- Señalada la deliberación del recurso, ésta tuvo lugar el día 15 de enero de 2009.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. GERVASIO MARTIN MARTIN

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida basa su fallo en que el demandante estuvo condenado por sentencia de 7 de abril de 2004 a la pena de 8 meses de prisión, suspendida por auto del mismo día, en que informe gubernativo desfavorable y en que no se ha producido silencio positivo. El recurso de apelación, aduce los siguientes motivos: a) incongruencia de la sentencia por no haber examinado las cuestiones planteadas pues se refiere a una solicitud inicial cuando es una solicitud de renovación; b) vulneración del art. 37 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , por no haber admitido la existencia de silencio positivo; c) falta de motivación; d) vulneración del art. 62 de la Ley 30/1992 ; e) vulneración del art. 14 de la Constitución; y f) falta de valoración de las circunstancias existentes, arraigo en España.

El Abogado del Estado niega que la sentencia haya incurrido en incongruencia, pues los extremos a que alude el recurrente fueron objeto de aclaración de la sentencia por auto de 26 de septiembre de 2008 ; añade que no se puede aplicar el silencio positivo pues se adquiriría una autorización contraria al ordenamiento jurídico, pues no es posible pretender que se tiene derecho a adquirir el permiso sin valorar si concurre o no la causa de denegación prevista en el art. 53.1.a) de la Reglamento de Extranjería . Entiende que no hay falta de motivación, ya que se conocen las causas de la denegación y no se ha generado indefensión. Añade que no es aplicable el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 , que no se ha vulnerado el principio de igualdad pues el supuesto fáctico que la parte recurrente pretende comparar no guarda relación de identidad. Termina diciendo que no existe arraigo, pues no ha vivido en concordia con sus convecinos ni ha respetado las leyes internas.

SEGUNDO.- Analizando las cuestiones planteadas por el orden más adecuado y conforme a su entidad, debe estudiarse en primer lugar la que se refiere al cumplimiento de las exigencias procesales de la sentencia en su correspondencia con las cuestiones litigiosas planteadas, esto es la incongruencia. Tiene razón el Abogado del Estado cuando dice que las omisiones en que la parte recurrente funda su alegación se resolvieron por el Juzgado al dictar el auto de aclaración de la sentencia (en verdad era un auto de complemento de sentencia, en los términos que regula el art. 215 de la Ley de Ensuciamiento Civil , que debió sujetarse a los trámites que ene se lugar se recogen), precisando que la solicitud denegada era de renovación y no inicial, y estudiando el silencio positivo alegado por el recurrente para desestimar su existencia.

La segunda cuestión que se debe analizar es precisamente la referida al silencio positivo aducido por la parte recurrente cuestión que es el eje sobre el que giran el resto de alegaciones. Sin embargo, antes de proceder al estudio de esta cuestión debe hacerse una previa puntualización que afecta a la motivación del acto administrativo impugnado, dado que no es una cuestión discutida que el solicitante tenía una condena penal que se encontraba suspendida y que había sido el fundamento del informe gubernativo desfavorable tenido en cuenta por la resolución administrativa desestimatoria de su solicitud.

En este punto, lo relevante es que el recurrente tenía reconocida la remisión condicional de la pena impuesta, tal y como consta en el documento 11 del expediente, por lo que es aplicable en este supuesto la doctrina que se recoge en las SSTS de 31 de mayo de 2007 y 21 de Junio de 2007 , entre otras, donde se dice: "Pues bien, la situación del recurrente no estaría incluida entre los supuestos del 31.5 de la LOE 4/00, que dispone: "Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar el permiso de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena". En consecuencia, el precepto legal tan solo impediría la concesión del permiso de residencia temporal ---desde la perspectiva que aquí nos afecta--- a los (1) contaran con antecedentes penales en España o en sus anteriores países de residencia, así como (2) a los que figurasen como rechazables en los países con los que España tuviere convenio al respecto; pero incluso, a mayor abundamiento, en el primer supuesto, la condena no siempre impediría la renovación del permiso, ya que el precepto obliga a valorar en cada supuesto concreto la situación de quienes ---aun habiendo delinquido--- hubiesen cumplido la condena, hubiesen sido indultados o incluso se encontrasen en situación de remisión condicional de la pena."

Ante ello se desprende que el criterio que sigue la sentencia apelada no se ajusta a este criterio del Tribunal Supremo, al entender que la resolución administrativa se ajusta a derecho por el mero dato de existir un informe gubernativo desfavorable que se apoya exclusivamente en una condena penal suspendida. En efecto, el art. 31.4 de la L.O. 4/2000 señala como deben valorarse los antecedente penales para los casos de residencia temporal; dispone la norma: "Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena". De parecida manera se expresa el art. 54.9 del Reglamento de Extranjería , que para los supuestos de renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena cuando señala lo siguiente: "Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección, excepto el recogido en el apartado 1.b) del artículo anterior. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena".

A diferencia de lo que se ha destacado, el art. 53.1.a) del mismo Reglamento de Extranjería dispone que se denegará las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena en los siguientes supuestos: "cuando consten antecedentes penales del trabajador en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existente en el ordenamiento español". Se puede apreciar la diferencia que existe entre la solicitud de una autorización inicial de residencia y trabajo, en el que la tenencia de antecedentes penales determina que se deniega, y de otra parte el caso de una renovación de la autorización de residencia y trabajo, supuesto en el que se permite valorar dicha circunstancia en función de las circunstancias del supuesto concreto, como exigen los citados arts. 31.4 de la L.O. 4/2000 y 54.9 del R.D. 2393/2004 , sin que la Administración pueda eludir realizar ese juicio de valoración. Pues bien, si esta afirmación cabe hacerla con mayor razón cuando el solicitante se encuentre en la situación de remisión condicional de la pena, como es el presente caso

TERCERO.- Además de lo que se acaba de exponer, entiende la Sala que frente a lo sostenido en la sentencia apelada y por el Abogado del Estado, es relevante en este supuesto la cuestión referida al silencio positivo. No se discute que la resolución expresa impugnada se ha dictado una vez transcurrido el plazo establecido para resolver, que en este supuesto es de tres meses. Pues bien, la STS de 27 de abril de 2007 dice que "En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999 , donde leemos que «el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley», y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 (RC 9717/2003) y 27 de enero de 2006 (RC 66/2004 ), dictadas precisamente en pleitos en los que estaba en juego la aplicación de la técnica del silencio a asuntos referidos a la materia de extranjería. No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1 .f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de «actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición». De este párrafo parece que la solución correcta sería la que se recoge en la sentencia apelada y en el alegato de la Abogacía del Estado; sin embargo, esta misma sentencia añade: "Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley , reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo". Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1 .f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4 .a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1 .f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley, sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo."

En definitiva, una vez superado el plazo establecido para resolver, que según la Disposición Adicional Primera de Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, es de tres meses, sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas, de manera que, conforma al art. 43.4. a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo", sin que sea aplicable el art. 62.1 .f) por cuanto, tal y como se ha razonado, el solicitante tenía concedida la remisión condicional de la pena, circunstancia que permite la renovación del permiso solicitado.

CUARTO.- Por todas estas razones precede estimar el recurso de apelación, sin que proceda la imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA .

Fallo

Que estimando el presente recurso de apelación, anulamos la sentencia apelada y el acto impugnado, declarando el derecho del recurrente a la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena que tenía solicitada, sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.