Sentencia Administrativo Nº 59/2011, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 280/2008 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo (Las Palmas)

Sección Segunda

Recurso no 280/2008

Ilmos. Sres/as:

Presidente:

Da Cristina Páez Martínez Virel

Magistrados:

D. Francisco Javier Varona Gómez Acedo

D. Alfonso Rincón González Alegre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de abril de 2011.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo número 280/2008, interpuesto por la Procurador de los Tribunales Da Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de D. Pablo quien actúa en nombre y beneficio de la Comunidad de Aguas Los Llanos de Jerez, contra la Resolución de la Dirección General de Urbanismo de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias de 4 de noviembre de 2008 por la que se hacen públicos los Acuerdos de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de fecha 20 de julio de 2006 y 31 de octubre de 2008, relativos al Texto Refundido de Plan General de Ordenación de Santa Lucía de Tirajana.

Ha sido parte el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, el Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana y el Cabildo Insultar de Gran Canaria.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 9 de junio de 2009 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplica que se dicte sentencia 'anulando el acto administrativo impugnado respecto a las determinaciones que afectan a la propiedad de mi representada, anulando la clasificación de suelo rústico en la categoría de protección hidrológico de recuperación ambiental, y asignado la clasificación de urbana a la parcela localizada en la calle Tabaibal no 13, y reconociendo el derecho que le asiste a mi mandante, condenando a la Administración a que así lo admita y ampare, con expresa imposición de costas a la misma por su manifiesta temeridad procesal.'

SEGUNDO. Las Administraciones demandadas, una vez conferido el trámite para contestar a la demanda, presentaron escrito en el que, tras aducir los hechos y los fundamentos de derecho que consideran de aplicación, suplican que se dicte sentencia que inadmita o, subsidiariamente, desestime el recurso con imposición a la recurrente de las costas procesales.

TERCERO. Por Auto de 16 de noviembre de 2009 se acordó recibir el recurso a prueba. Tras la práctica de la prueba con el resultado obrante en las actuaciones y las conclusiones escritas de las partes, se declaró el pleito concluso para sentencia senalándose el acto de votación y fallo el día 21 de enero de 2011. Por Providencia de 26 de enero de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33.2 de la L.J.C.A, se puso en conocimiento de las partes como motivo relevante para el fallo y distinto de los alegados la posible de causa de nulidad por ausencia de evaluación de impacto ambiental de acuerdo con el criterio adoptado en la Sentencia de esta Sala y Sección de 28 de mayo de 2008 (recurso 277/2005), oyéndolas por plazo de diez días, trámite que ha sido evacuado por la parte recurrente, por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias y por el Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana. Tras ello se senaló para la votación y fallo del recurso el día 25 de marzo de 2011, en cuya fecha tuvo lugar.

CUARTO. La cuantía del recurso se fijó como indeterminada.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Alfonso Rincón González Alegre.

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en el presente proceso contencioso-administrativo los Acuerdos de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de fecha 20 de julio de 2006 y 31 de octubre de 2008, relativos al Texto Refundido de Plan General de Ordenación de Santa Lucía de Tirajana, cuya publicación acuerda la Resolución de la Dirección General de Urbanismo de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias de 4 de noviembre de 2008, en cuanto dicho Plan clasifica la finca propiedad de la demandante como suelo rustico con la categoría de protección hidrológica de recuperación ambiental.

Pretende la parte recurrente que se anule de tal determinación y se asigne a su parcela la calificación de suelo urbano. En defensa de estas pretensiones articula cuatro motivos:

1o.- Nulidad del instrumento de planeamiento por ausencia del trámite de información pública. Argumenta que la desclasificación del terreno supone una modificación sustancial del planeamiento que tuvo lugar con posterioridad a la aprobación inicial siendo exigible antes de someterlo a aprobación provisional un nuevo trámite de información pública en aplicación del entonces vigente artículo 130 del Reglamento de Planeamiento.

2o.- La parcela litigiosa cuenta con las condiciones legales precisas para ser considerada suelo urbano, de suerte que la realidad ha de imponerse sobre la decisión del planificador.

3o.- La parcela litigiosa no reúne los valores propios de suelo rustico que deba ser preservado, ni menos los valores específicos para su subsunción en la categoría de protección hidrológica de recuperación ambiental.

4o.- La parcela litigiosa ostentaba la clasificación de suelo urbano por las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Santa Lucía, instrumento de planeamiento anterior al impugnado, y se encuentra zonificada como suelo urbano por el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria.

Las Administraciones demandadas esgrimen hasta tres causas de inadmisibilidad para, después, oponerse a todos y cada uno de los motivos aducidos por las razones que seguidamente examinaremos.

. Por Providencia de 26 de enero de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33.2 de la L.J.C.A, se puso en conocimiento de las partes como motivo relevante para el fallo y distinto de los alegados la posible de causa de nulidad por ausencia de evaluación de impacto ambiental de acuerdo con el criterio adoptado en la Sentencia de esta Sala y Sección de 28 de mayo de 2008 (recurso 277/2005), oyéndolas por plazo de diez días, trámite que ha sido evacuado por la parte recurrente, por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias y por el Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana.

SEGUNDO. La primera causa de inadmisibilidad alegada es la prevista en el artículo 69 b) en relación con el artículo 45.2.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa al no haberse acreditado que el órgano competente según las normas estatutarias de la entidad actora haya adoptado el acuerdo de iniciar el presente proceso.

El defecto inicial ha de entenderse subsanado por cuanto la entidad actora aportó en fase probatoria (documental b) certificado del Acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria de 18 de diciembre de 2008 por la que dicha entidad facultaba a D. Pablo, en su condición de presidente de la referida comunidad, para interponer el presente recurso contencioso-administrativo.

TERCERO. La segunda causa de inadmisibilidad es la prevista en el artículo 69 b) en relación con el artículo 19 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de falta de legitimación activa, afirmando el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias que no se ha acreditado la inscripción registral de la finca a favor de la entidad demandante.

Pues bien, la inscripción registral ni es obligatoria en nuestro Ordenamiento Jurídico ni es el único medio de acreditar la propiedad, ni menos aún la presencia de un interés legitimo para actuar ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Para desestimarla -además de las razones que se expresarán a continuación- basta constatar la aportación de dos escrituras de compraventa (documento no 1 de la demanda y documental d) aportada en fase probatoria).

No puede dejar de citarse lo senalado por la Sentencia de la Sala Tercera, sec. 5a, del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2009 (rec. 1380/2005. Pte: Yagüe Gil, Pedro José) a propósito de esta misma cuestión. Dice así:

'Esta causa de inadmisibilidad deber ser rechazada, toda vez que en materia de urbanismo existe acción pública 'para exigir ante los Organos administrativos y los Tribunales Contencioso Administrativos la observancia de la legislación urbanística y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas' ( artículo 304.1 del T.R.L.S. de 1992, dejado en vigor por la Ley 6/1998, de 13 de abril), de forma que para accionar en la vía contencioso administrativa en esta materia no es preciso demostrar relación alguna con el objeto del pleito, que es en lo que consiste la legitimación. La regla de la acción pública sólo quiebra cuando lo que se ejercita es una acción de reconocimiento de una situación jurídica individualizada referida a intereses exclusivamente privados del interesado, cosa que aquí no ocurre, pues lo que se solicita es la clasificación del suelo como urbano, y esto, dada su naturaleza reglada, constituye principalmente una pretensión de cumplimiento de la legislación urbanística.'

CUARTO. La tercera causa de inadmisibilidad, al amparo del artículo 69 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, es la de litispendencia, lo que exige un examen más detenido.

Afirma el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias que la causa de pedir, las partes y el objeto de este recurso contencioso-administrativo son coincidentes con los del recurso 255/2004 decidido por la Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de septiembre de 2007 pendiente de recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

La explicación de lo sucedido aquí es la siguiente:

La finca del recurrente se encontraba clasificada como suelo urbano en la Revisión de Normas Subsidiarias de Planeamiento de Santa Lucía aprobadas definitivamente en 1989. Por Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de 20 de mayo de 2003, se aprobó definitivamente de forma parcial el Plan General de Ordenación de Santa Lucía de Tirajana, 'dejando en suspenso hasta su aprobación y en todo caso, durante el plazo máximo de 1 ano la ordenación de:

a) Todo el suelo rústico del término municipal...'

Dicho acuerdo fue el impugnado por la parte actora recurso 255/2004 que dio lugar a la indicada Sentencia. La norma suspendida clasificada la parcela como suelo rústico en la categoría de protección territorial

Posteriormente, por las Resoluciones aquí impugnadas se aprueba definitivamente el suelo rústico y se refunde (se publica el texto 'unido' del plan) el Plan General de Ordenación de Santa Lucía de Tirajana, texto en el que la finca obtiene la calificación de rústico con la categoría de protección hidrológica de recuperación ambiental.

Nuevamente se impugna la clasificación y se pretende la de suelo urbano.

Lo que acontece aquí no es sino una consecuencia de la aprobación parcial de los planes urbanísticos que provoca una situación de cierta perplejidad cuando se afecta a la clasificación del suelo, situación que llevó precisamente a aquella Sentencia a anular la desclasificación. El cambio de clasificación exige una doble operación en el plan: la baja en una clase de suelo y el alta en otra. La finca litigiosa dejó de estar clasificada como suelo urbano con arreglo al Acuerdo de 20 de mayo de 2003 de que se impugnó en aquel proceso que dejaba en suspenso las determinaciones sobre el suelo rústico. Ahora se aprueban las determinaciones del suelo rústico y se refunde el plan, incluyéndose la finca litigiosa en el suelo rústico. En aquel proceso se impugnó el Acuerdo en cuanto no se incluía la finca en el suelo urbano y, en éste, en cuanto se incluye en el suelo rústico.

Se razonaba en aquella Sentencia que 'la decisión de aprobar parcialmente el Plan General de Santa Lucía, objeto de este recurso, implica la desclasificación como suelo urbano de los terrenos del recurrente, por tanto es susceptible ser revisada judicialmente. Si bien es cierto que la nueva clasificación como suelo rústico está en suspenso, no por ello deja de ser revisable puesto que, igualmente, podemos revisar si es conforme a derecho o no la decisión de la Administración que conlleva desclasificar el terreno y darle una nueva clasificación como suelo rústico que según el acuerdo queda suspendida hasta su aprobación.' Continúa senalando que 'los terrenos del actor quedan sin clasificación, dado que, se desclasificación como urbanos (lo que obtiene la aprobación de la COTMAC) y se clasifican como rústicos (lo que no obtiene la aprobación de la COTMAC)'. Y es esta situación que califica de incoherente y contraria al artículo 32 del TRLOTENC la que lleva a dicha Sentencia, siguiendo el razonamiento expuesto en la Sentencia que cita recaída en recurso 248/2004, a anular la desclasificación para desestimar después la pretensión de que la finca litigiosa sea clasificada como urbana, como veremos.

La Sentencia de la Sala Tercera, sec. 4a, del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2001, (rec. 4101/1995) senaló que 'para apreciar la litispendencia, las pretensiones de los procesos han de ser idénticas. Y existe, en el proceso administrativo un elemento identificador de la litispendencia (y de la cosa juzgada): la disposición, el acto o actuación de la Administración objeto de las pretensiones. Si en un posterior proceso se impugna una disposición, acto o actuación de la Administración distinta de la que se enjuicia en el anterior proceso (o se enjuició en la sentencia firme anterior), no se produce el efecto negativo o excluyente de la litispendencia (ni de la cosa juzgada). Son muchas las sentencias que se refieren a la exigencia de las identidades del art. 1252 CC ( SSTS de 22 de mayo de 1980 , 31 de octubre y 21 de noviembre de 1983 , 14 de octubre de 1985 , 10 de febrero y 5 de noviembre de 1986, entre otras muchas). Y, de manera concreta, una sentencia de 10 de noviembre de 1982 se expresa en los siguientes términos: 'la cosa juzgada (también la litispendencia) tiene matices muy específicos en el proceso contencioso- administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada (o de la litispendencia), pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que, entrando en el fondo del asunto, es decir no ya por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente'.

Cuanto llevamos dicho nos lleva a desestimar la existencia de litispendencia. Compártase o no el criterio sustentado en la Sentencia precedente de esta Sala y Sección de 3 de septiembre de 2007, se trata de distintas actuaciones administrativas. El que las vicisitudes senaladas en la aprobación definitiva y completa del Plan hayan dado lugar a que se ejercite dos veces la misma pretensión de plena jurisdicción no ha de extranar. Por un lado, sería posible reproducir la misma pretensión mediante la impugnación de actos aplicativos. Por otro, la causa petendi se identifica por referencia a un tiempo determinado y si en un momento posterior cambian los hechos (relevantes) se altera la misma.

Cuestión distinta es si esta Sala ha partir no ya de lo resuelto sino de lo razonado con anterioridad en aquella Sentencia a propósito de idéntica cuestión (causa petendi), lo tiene su asiento en principios diferentes.

QUINTO. Sobre el motivo puesto de manifiesto por la Sala de ausencia de evaluación del impacto ambiental del Plan, la parte actora alega que, aún concurriendo el motivo de nulidad, la estimación del recurso por el mismo no resolvería todas las cuestiones planteadas que la litis que incluyen la declaración de una situación jurídica individualizada. Por ello, postula que se resuelva sobre todas las pretensiones deducidas en la demanda.

El Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias pone de manifiesto que siendo objeto del presente recurso únicamente el Acuerdo de 20 de julio de 2006 (que aprueba definitivamente el suelo rústico) 'el suelo rústico no necesita de Evaluación de Impacto Ambiental al no existir transformación del suelo sino reconocimiento de sus valores'.

El Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana sostiene que, dada la fecha del Acuerdo de aprobación definitiva (20 de julio de 2006) ni la Ley 6/2006 ni el Decreto autonómico 55/2006 -normativa que transpone la Directiva 2001/41 /CE-, ajustándose el instrumento de planeamiento a la normativa vigente en ese momento constituida por el Decreto 35/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Contenido Ambiental de los Instrumentos de Planeamiento.

Pues bien, esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la necesidad de someter los Planes Generales de Ordenación al trámite de declaración de impacto ambiental con los argumentos que pasamos a reproducir siguiendo la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de febrero de 2010 (rec. 133/2007) que sintetiza los diversos pronunciamientos formulados al respecto.

Decíamos allí lo siguiente:

'...en lo que respecta a la protección medioambiental, se ha producido en los últimos anos una importante intervención del derecho comunitario que ha incidido decisivamente en el panorama normativo espanol.

Así, la Directiva 85/337/CEE, de 27 de junio, sobre la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados en el medio ambiente(modificada luego por la Directiva 97/11 /CE) fue incorporada al derecho interno espanol por el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, desarrollado por Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento para la Ejecución del Real Decreto legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, que han sido sustituidos por el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos.

Por su parte, la nueva Directiva 2001/42 / CE, de 27 de junio, del Parlamento Europeo y del Consejo, de evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, vino exigir la evaluación ambiental estratégica de los planes y programas urbanísticos, y su transposición tuvo lugar mediante la Ley estatal 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.

A propósito de la Ley 9/06, su misma denominación ya revela que va a tener una especial incidencia en el procedimiento de elaboración y aprobación del planeamiento territorial y urbanístico en cuanto incide en la concepción misma de la planificación territorial y estratégica.

Queda así completado el marco normativo al que se refiere la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/08, cuando proclama que su aprobación, va unida a que ' (..) en aras del principio de seguridad jurídica, regularice, aclare y armonice las disposiciones vigentes en materia de evaluación de impacto ambiental de proyectos', si bien advirtiendo que ' Esta refundición se limita a la evaluación de impacto ambiental de proyectos y no incluye la evaluación ambiental de planes y programas regulada en la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente '

Este es el contexto actual impuesto por el derecho comunitario, que determina y determinará el futuro de la legislación espanola (estatal o autonómica en su respectivo ámbito de competencias conforme al marco Constitución- Estatuto de Autonomía) marcada por las Directivas Comunitarias: 85/337/CEE, de 27 de junio, y 2001/42 / CE, de 27 de junio.

Por lo demás, volviendo a dichas Directivas, convertidas en fuente de la legislación interna, del examen comparativo, en cuanto al contenido, de una y otra, puede parecer, a primera vista, que la principal diferencia es que en la Directiva 85/337/CEE, la evaluación de impacto ambiental se proyecta sobre actuaciones aisladas, mientras que el objetivo de la evaluación ambiental estratégica es otro: supone un mandato a las autoridades nacionales de que los planes territoriales y urbanísticos integren en la ordenación del espacio los aspectos medioambientales y analicen las diferentes alternativas razonables de utilización y ocupación de aquél, y, tras este proceso la autoridad competente elija, entre todas las opciones, aquellas que estimen más procedente, motivando y adecuando su decisión al principio de proporcionalidad.

TERCERO.- Ahora bien, el Tribunal Supremo ha considerado, en interpretación de la Directiva 85/337/CEE, que impone la evaluación ambiental de proyectos, que era exigible una Evaluación de Impacto Ambiental tanto a los proyectos como a los planes.

Al respecto la sentencia de 3 de marzo de 2004 (rec. 1123/2001) asumió la doctrina de la dictada en fecha 30 de octubre de 2003 (rec.7460/2000) en la que advertía que ' (..) Es la aprobación del Plan la que hace posible el cambio de uso del suelo y, por ello, es en ese procedimiento donde se ha de evaluar el impacto ambiental; no sería lógico posponer ese estudio a otro momento posterior (v.g. aprobación del Programas de Actuación, o del Plan Parcial, o del Proyecto de Urbanización), cuando restan sólo actuaciones de ejecución del Plan General, con el riesgo de que o bien por razones medio ambientales apreciadas posteriormente el Plan no pueda ser ejecutado o bien se devalúen o minimicen las razones medio ambientales para no dejar inoperante al Plan . La primera actuación administrativa que cambia el uso del suelo es el Plan General y él es quien modifica drásticamente su régimen jurídico.

En consecuencia, incluso antes de la aprobación inicial, tan pronto como estén claras las líneas generales del avance o proyecto del Plan, el mismo debe someterse a una evaluación de impacto ambiental, pues sólo así la Administración planificadora (en la aprobación inicial) y los ciudadanos en general (en la información pública) podrán tener la suficiente ilustración sobre las consecuencias de las transformaciones anunciadas en el medio ambiente'.

Por tanto, el Tribunal Supremo también ha equiparado planes urbanísticos a proyectos a efectos de evaluación de impacto, y venia exigiendo la evaluación de las repercusiones en el medio ambiente de los primeros, con anterioridad a la finalización del plazo de transposición de la Directiva 2001/42 /CE, y lo hizo como juez interno, en interpretación y aplicación de la normativa comunitaria.

Eso supone concluir que, por vía jurisprudencial, se consagró la equiparación de planes a proyectos de obras o actividades a efectos de exigencia de una Evaluación de Impacto Ambiental acomodada a lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de Evaluación de Impacto ambiental, que permaneció vigente hasta el 27 de enero de 2008, y que fue el instrumento interno de transposición de la Directiva de 1985.

Esta línea es seguida por la reciente sentencia de 30 de octubre de 2009, en la que se citan las sentencias del mismo Tribunal de 30 de octubre de 2003, 3 de marzo de 2004 y 15 de marzo de 2006 y que proclama que: ' (..)los planes urbanísticos son equiparables a los proyectos de obras o actividades regulados en la citada Directiva comunitaria 85/337/CEE, de 27 de junio, sobre la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados en el medio ambiente (modificada luego por la Directiva 97/11/ CE, de 3 de marzo e incorporada al derecho espanol por el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio), cuando en la ordenación detallada contenida en ellos se prevean y legitimen dichas obras o actividades. Precisamente porque es el plan urbanístico el que califica con precisión el suelo, con carácter vinculante sobre los proyectos de obras de naturaleza urbanística que luego se aprueben en ejecución del mismo (v.g. proyectos de urbanización). Es en la fase de planeamiento -y no en la posterior de aprobación del proyecto de obras o actividad- en la que se podrán discutir las posibles alternativas sobre su trazado, emplazamiento, uso, volumen, alturas, etc. Carece de sentido limitar la evaluación ambiental exclusivamente a la fase última del proceso urbanístico, de aprobación del proyecto técnico de la obra de urbanización, en la que por lo general ya no se pueden plantear más alternativas que la establecida en el Plan del que trae causa. A lo anterior ha de anadirse, a efectos meramente ilustrativos, que a día de hoy, tras la entrada en vigor de la Directiva 2001/42 / CE, de 27 de junio, del Parlamento Europeo y del Consejo, de evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente y su transposición y desarrollo mediante la Ley estatal 9/2006, de 28 de abril y las correlativas autonómicas, se ha despejado toda duda al respecto, quedando claro que los planes urbanísticos deben someterse antes de su aprobación definitiva a un procedimiento específico de 'evaluación ambiental estratégica', en los supuestos y forma previstos en esa legislación. Ello sin perjuicio de que, en una fase posterior, los proyectos de urbanización deban también en su caso someterse al procedimiento de evaluación de impacto ambiental regulado en el actual Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos (que los incluye en su Anexo II, grupo 7

.b).'

CUARTO.- Siguiendo esta misma línea esta Sala en sentencia de 28 de abril de 2.008, dictada en el RCA núm. 277/05 examinó la legalidad del acuerdo de la COTMAC de aprobación definitiva de la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación de Santa María de Guía al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias y, en particular, las posible consecuencias de la inaplicación de la Directiva 85/337/CEE, de 27 de junio de 1.985, modificada por la Directiva 97/11, de 3 de marzo, a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo, sobre su alcance en relación a la normativa interna que procedió a su transposición.

La conclusión de la Sala fue que, cuando se trata de un Plan General, procede una Evaluación de Impacto Ambiental que describa y evalúe los efectos directos e indirectos sobre el ser humano, la fauna, la flora, el suelo, el agua, el aire, el clima, el paisaje, los bienes materiales, el patrimonio cultural y la interacción entre estos factores ( art.3 de la Directiva 85/337).

En apoyo de esta tesis se trajo también a colación el propio informe de fecha 2 de junio de 2005 de la Dirección General de Ordenación del Territorio de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente, en el que se dice que:

' (...) De acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la primera actuación que cambia el uso del suelo es el Plan General y él es quien modifica drásticamente su régimen jurídico. En consecuencia, incluso antes de la aprobación inicial, tan pronto como estén claras las líneas generales del avance o proyecto del Plan, deberá someterse a una evaluación de impacto ambiental, pues sólo así podrá conocerse las consecuencias las consecuencias de las transformaciones anunciadas en el medio ambiente', advirtiendo que dicho informe se encarga de puntualizar que el Plan '.. carece del catálogo de especies amenazadas del municipio, es decir, especies de vegetación y fauna incluidas en alguna categoría de protección reguladas en el Decreto 151/2001, de 23 de julio, por el que se crea el Catálogo de Especies Amenazadas de Canarias, con inclusión de las prohibiciones genéricas y en su caso específicas previstas en el artículo 4 del mencionado Decreto . En el mismo sentido...se hace necesario regular los usos que puedan afectar a las especies catalogadas, incorporando dicha regulación en la Normativa del Plan General... incorporar las medidas de protección complementarias a fin de garantizar el estado de conservación de las poblaciones y áreas de nidificación del Alcaraván, no se analizan impactos puntuales y que son entre otros desmontes, taludes...no se recoge actuación ambiental alguna sobre el medio rural y natural en lo relativo a la reforestación, rehabilitación del patrimonio etnográfico y arquitectónico y recuperación de especies amenazadas'.

También se advirtió que el informe dedicaba otro apartado a sostener la aplicación de dicha Directiva, apuntado que la sentencia de 11 de agosto de 1995, Comisión/Alemania admitiendo que la Directiva 85/337 no se había adaptado al derecho interno en el plazo previsto concluye que ' (..) un estado miembro no puede invocar el hecho de no haber adoptado las medidas necesarias para la adaptación al Derecho interno a la directiva para oponerse a que el Tribunal Superior de Justicia examine una demanda dirigida a que se declare el incumplimiento de una obligación concreta derivada de dicha Directiva'

Y se hizo eco de la conclusión del Tribunal Comunitario de que, ' (...)si bien los Estados miembros no están obligados a adoptar tales medidas antes de expirar el plazo de adaptación del Derecho interno (...) se deduce que durante dicho plazo deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por la Directiva' (STJ Luxemburgo, de 18 diciembre 1997 (C-129/1996) asunto Inter-Environnement Wallonie)'.

La conclusión de la Sala fue que la Directiva aplicable sería en este caso la Directiva 85/337/CEE, del Consejo, de 27 de junio de 1985, pese a ser invocada la Directiva 2001/42 /CE

La sentencia anadía:

'Por ello aunque se pretenda una recuperación ambiental que tenga carácter 'ejemplificador como criterio general en la costa Norte de la Isla', en palabras de la Administración, 'definiendo un área de desarrollo urbano de alta calidad ambiental , donde se preserven los valores paisajísticos, culturales, etnográficos e histórico- arquitectónicos del lugar, que tenga carácter residencial con la implantación de uso turístico en hotel de alta calidad', lo cierto es que al ignorarse la Directiva 85/337 /CEE cuya promulgación se justificó en cumplir con uno de los objetivos de la Comunidad Europea en el ámbito de la protección del Medio Ambiente y de la calidad de vida, falta un elemento fundamental de análisis en el instrumento examinado que impidió se formara el juicio previo de los efectos de la actuación sobre los valores mencionados'.

Y concluía:

'Expuesto lo anterior procede referirnos al artículo 43 TR de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacio Naturales de Canarias aprobado por Decreto 1/2000 que regula el control de la Comunidad Autónoma en la Aprobación de los planes.

En este sentido, el órgano autonómico competente para la aprobación definitiva puede perfectamente, antes de pronunciarse sobre la legalidad de la modificación, tomar la decisión de salvar cualquier posible omisión de trámites preceptivos que haya podido detectar en el curso del procedimiento de elaboración.

El artículo 43 del establece que: 1. Cuando el órgano a que se atribuya la aprobación definitiva de un plan estimare que existe algún incumplimiento de los trámites reglamentarios u observara que el expediente no estuviera completo, lo devolverá al organismo o entidad que lo hubiere tramitado a efectos de la subsanación de los defectos observados, dentro del plazo que se fije reglamentariamente, con suspensión del plazo máximo para resolver.

2. Si no se apreciaran deficiencias de trámite o documentación el órgano competente deberá analizar la adecuación del plan a la normativa legal aplicable, al igual que su conformidad, en el caso de las soluciones aportadas en el ámbito municipal, con los instrumentos de ordenación territorial aplicables, así como su coordinación con las políticas de ámbito supralocal. En función de dicho análisis, podrá tomar las siguientes resoluciones alternativas:... a) Aprobar definitivamente el plan en los términos en que viniera formulado.

A esta alternativa se acogió indebidamente la Comisión de Ordenación del Territorio a pesar de que el expediente no estaba completo por faltarle la Declaración de Impacto.

Por lo expuesto se impone la estimación del recurso'.

Es decir, deja clara la Sala su posición, anulando el Acuerdo de la COTMAC de aprobación definitiva de la Adaptación Plena, por considerar que no era posible sin la correspondiente evaluación ambiental con los requisitos, contenido y alcance exigidos, por la normativa interna que incorporó la Directiva de 1.985 al ordenamiento jurídico estatal.

CUARTO.- En consideración a razones de igualdad, seguridad jurídica y unidad de doctrina la Sala mantuvo la misma posición en el examen de posteriores acuerdos de aprobación definitiva de Planes Generales que carecían de evaluación de impacto ambiental que tenían como denominador común que habían sido aprobados definitivamente antes de la finalización del periodo de transposición de la Directiva de evaluación ambiental estratégica (por todas, sentencia de esta Sala de fecha 9 de diciembre de 2.009, dictada en el RCA núm. 365/05, en relación con la aprobación definitiva de la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación del municipio de Tías al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias).

En dichas sentencias, el argumento repetido por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, que reiteraban los servicios jurídicos de los municipios, en defensa de la legalidad de los planes sometidos a examen de legalidad, era que el marco normativo aplicable no exigía elaborar un Estudio de Impacto Ambiental y tampoco requería Declaración de Impacto Ambiental, al ser tal técnica preventiva propia de proyectos y no de los planes, siendo evaluados, no obstante, los efectos ambientales de las determinaciones de cada Plan General mediante la incorporación al propio documento de planeamiento de las especificaciones establecidas en el Decreto 35/1995, de 24 de febrero, advirtiendo que esta era la vía por la que los instrumentos de ordenación urbanística debían incorporar, en el ámbito del ordenamiento jurídico canario, la evaluación ambiental de sus previsiones.

A ello anadían que por la fecha de aprobación del Plan no le resultaba aplicable la Directiva 2001/42 / CE del Parlamento Europeo, dado que el plazo de transposición terminaba el 21 de julio de 2004 y es aplicable a los 'planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea posterior a esa fecha'.

E insistían especialmente en que, aún cuando no fuese exigible la evaluación de impacto ambiental estratégica, en el caso de Canarias ya formaba parte del ordenamiento autonómico, aunque sin tal denominación, desde la entrada en vigor del Decreto 35/1995, con un contenido prácticamente idéntico.

QUINTO.- Sin embargo, esta Sala no acogió dicha tesis llevando a cabo, para ello, una motivación que pasamos a exponer resumidamente:

Partimos, al respecto, del examen de la normativa medioambiental y de que, tratándose de legislación básica, es necesario, determinar que es una Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante EIA) según el legislador estatal, a la que, conforme a la jurisprudencia del Alto Tribunal, habrían de someterse los planes de urbanismo, en el periodo anterior a la finalización de plazo de transposición de la nueva Directiva 2001/42 /CE que se refería, ya de modo específico, a planes y programas, y, por supuesto, con anterioridad a la normativa interna que procede a su incorporación y modifica el marco normativo.

Al respecto, el Real Decreto 1302/1986, preveía una EIA que comienza con un Estudio de Impacto Ambiental con el contenido del artículo 2o, que se somete a información pública, y finaliza con una Declaración de Impacto Ambiental (artículo 3).

Por su parte, a la vista de dicha legislación básica, el legislador autonómico decidió, en el marco de sus competencias, establecer normas adicionales de protección.

Así, la Ley territorial 11/1990 de Prevención del Impacto Ecológico, de 13 de julio, distinguía tres categorías de Evaluación de Impacto Ecológico (a diferencia del legislador estatal utiliza esta expresión), con tres categorías de evaluación, que de menor a mayor intensidad son: la Evaluación Básica de Impacto Ecológico, la Evaluación detallada de Impacto Ecológico y la Evaluación de Impacto Ambiental.

Los artículos 11 a 13 se referían al contenido de cada una de estas evaluaciones.

Si lo examinamos desde un punto de vista de las particularidades del derecho autonómico, el contenido exigido, va de menos a más, siendo más completa una Evaluación de Impacto Ambiental que un Estudio detallado de impacto ecológico, y este, a su vez, más amplio que un Estudio básico de impacto ecológico.

Si lo comparamos con la legislación estatal, la denominada Evaluación de Impacto Ambiental estatal- artículo 2 del R.D. 1302/1986 - coincidía con la Evaluación de Impacto autonómica en su contenido, que transcribe casi literalmente el artículo 2, anadiendo algunos contenidos adicionales.

En este particular, es evidente que la Comunidad Autónoma de Canarias estableció un nivel de protección más alto, siendo sumamente ilustrativa, sobre la comparativa entre legislación autonómica y estatal la sentencia del Tribunal Constitucional 90/2000, de 30 de marzo, en su fundamento octavo 'En suma, si la Ley 11/1990 ha diversificado en tres niveles de evaluación un elemento de la protección medioambiental que en la legislación básica del Estado se presenta con carácter unitario, cabe estimar que tal desarrollo normativo, justificado a juicio del legislador canario tanto por la fragilidad ecológica peculiar del archipiélago como por la considerable incidencia que pueden tener pequenos proyectos, es respetuoso con aquella legislación básica. Y, por tanto, la diversificación en tres niveles de evaluación no redunda, frente a lo sostenido por el Abogado del Estado, en una menor protección del medio ambiente. Conclusión a la que también se llega, en particular, respecto al «estudio detallado de impacto ecológico» ya que, como antes se ha dicho, el contenido de dicho estudio es sustancialmente idéntico al de la legislación estatal en sus aspectos esenciales y, además, el art. 12 de la Ley 11/1990 ha desarrollado dicha legislación básica en diversos extremos, sin entranar, por tanto, una menor protección del medioambiente por parte de la Ley autonómica. Lo que ha de conducirnos, en definitiva, a la desestimación del presente recurso de inconstitucionalidad.'

Examinada la normativa medioambiente, y en lo que se refiere a su incidencia en el urbanismo en Canarias, y, en particular, en cuanto a la planes generales, la situación en el periodo temporal anterior a la finalización del plazo de transposición de la Directiva 2001/42 / CE, de 27 de junio, partimos de la Disposición Transitoria Segunda, de la Ley 11/1990, que disponía que 'Mientras la legislación urbanística no determine el contenido de las medidas para la protección del medio ambiente, conservación de la naturaleza, defensa del paisaje y de los elementos naturales que deban incorporarse a los Planes Generales Municipales de Ordenación y a las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento, éstos se someterán a Evaluación Detallada de Impacto Ecológico'.

Con posterioridad, se aprobó el Decreto 35/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de contenido ambiental de los instrumentos de planeamiento, con la finalidad de desarrollar las medidas contenidas en la legislación urbanística dirigidas a la mejora de la calidad ambiental, protección del medio ambiente, conservación de la naturaleza, y defensa del paisaje y de los elementos naturales y conjuntos urbanos, arqueológicos e históricos. En su preámbulo y refiriéndose a la Ley 11/1990 explica que 'La legislación ambiental autonómica no desconocía la presencia inequívoca y repetida de la variable ambiental en la legislación urbanística vigente, sino que venía a exigir por esta vía- se refiere a la D.T.Segunda citada- la concreción de sus determinaciones genéricas, de forma que tuviera que incorporarse el contenido ambiental detallada y expresamente al proceso de planeamiento, desde la propia lógica de la legislación y la ciencia urbanísticas. La Administración urbanística viene a disponer así de una nueva herramienta para el mejor conocimiento del territorio y para la adopción de las decisiones en la materia, en la medida que permite analizar dentro del propio proceso de planeamiento los efectos de una determinación urbanística.'

Este Decreto exigía en su artículo 10 que con la Documentación del Plan se incluya una Memoria con el siguiente contenido:

a) Justificación, en su caso, del contenido ambiental específico asumido por el instrumento de planeamiento, conforme a lo senalado en el apartado anterior.

b) Información urbanística orientada específicamente a la redacción del plan. Concretamente, la Memoria contendrá un apartado de inventario ambiental, que habrá de tener un carácter integrado, tanto temática como espacialmente, procurando su realización a partir de la definición de unidades ambientalmente homogéneas. Cada una de ellas se delimitará cartográficamente y se definirá a partir de las variables ambientales significativas oportunas, que deberán abarcar los siguientes aspectos:

- Características geológicas y geomorfológicas del territorio, con especial atención a los procesos geomorfológicos que pudiesen inducir riesgos, y a la determinación de áreas con interés desde el punto de vista de su conservación.

- Características climáticas, con especial referencia a los factores del clima que tengan mayor incidencia sobre la asignación de usos al suelo.

- Rasgos generales del funcionamiento del ciclo hidrológico.

- Características edáficas, senalando el tipo de suelo, clase agrológica, valor agrícola, estado de conservación, así como la determinación de áreas con interés desde el punto de vista de su protección.

- Características de la vegetación, senalando la formación vegetal dominante, su estado de conservación, fragilidad, capacidad de regeneración y singularidad, con especial referencia a los hábitats o especies incluidas en alguna categoría de protección.

- Características de la fauna, con especial referencia a las áreas de nidificación, a la presencia de especies incluidas en alguna categoría de protección y a su interés desde el punto de vista de la conservación.

- Determinación de la calidad visual del paisaje, senalando las unidades que presenten interés para su conservación.

- Características del patrimonio arquitectónico y arqueológico, con referencia a yacimientos arqueológicos y conjuntos, edificios y elementos con valor histórico, arquitectónico o etnográfico.

- Categorías de protección, relativas a los espacios naturales protegidos y áreas de sensibilidad ecológica definidos por la normativa sectorial o el planeamiento de ámbito superior.

- Usos actuales del suelo.

- Tipología y localización de impactos ambientales existentes en la etapa previa a la redacción del plan .

c) Diagnóstico ambiental del ámbito territorial ordenado, que incluirá los siguientes contenidos:

- Características de la problemática ambiental existente en la etapa previa a la redacción del plan .

- Definición de las limitaciones de uso derivadas de algún parámetro ambiental.

- Dinámica de transformación del territorio y diagnosis de potencialidad, con referencia a la calidad para la conservación, valor cultural y capacidad de uso de cada unidad ambiental definida.

d) Objetivos ambientales y criterios generales relativos a la protección y mejora del patrimonio natural y cultural, y justificación de la adaptación del instrumento de planeamiento a los objetivos ambientales que establezcan para el mismo, en su caso, las directrices o el planeamiento territorial de ámbito superior.

e) Evaluación de las consecuencias ambientales de las determinaciones del plan, que comprenderá los siguientes apartados:

- Identificación de las determinaciones del planeamiento potencialmente generadoras de impactos.

- Análisis del grado de adecuación entre las determinaciones del planeamiento y la calidad ambiental y capacidad de las unidades afectadas para acoger los diferentes usos propuestos.

- Análisis y justificación de las alternativas seleccionadas para la clasificación urbanística, expresando sus efectos diferenciales sobre el medio ambiente y su grado de adecuación a los criterios y objetivos ambientales definidos.

- Valoración detallada y signo de los impactos inducidos por las determinaciones contenidas en el instrumento de planeamiento.

- Descripción y justificación del conjunto de medidas ambientales protectoras y correctoras contenidas en el propio instrumento de planeamiento o remitidas al planeamiento de desarrollo, incluyendo la justificación del cumplimiento de las medidas correctoras que, en su caso, establezca el planeamiento territorial de ámbito superior.

f) Orden de prioridad en la ejecución de las medidas ambientales positivas previstas.

g) Senalamiento de las circunstancias que, en función del grado de cumplimiento de los objetivos y determinaciones ambientales , hagan procedente la revisión del plan o de su Programa.

Es decir, el mentado Decreto territorial, y, en particular, en su Preámbulo, se refería a la Ley 11/1990 y explica que 'La legislación ambiental autonómica no desconocía la presencia inequívoca y repetida de la variable ambiental en la legislación urbanística vigente' Sin embargo afirma en referencia a la Ley 11/90 'esta última, sin embargo, lo mismo que la legislación estatal, se dirige expresamente a la evaluación de proyectos específicos, resultando sumamente dificultosa su aplicación a los instrumentos de planeamiento territorial y urbanístico, en tanto que compleja expresión técnica de una voluntad política'

Esta es una de las claves para entender las diferencias que se planteaban entre legislación estatal y autonómica, y que motivaron que esta Sala considerase que la aprobación definitiva de Planes Generales no cumplía las exigencias de contenido ambiental exigible a los Planes en la fecha de su tramitación y aprobación, aún cuando dicha tramitación fuese anterior a la fecha de finalización del período de transposición de la Directiva de evaluación de impacto ambiental estratégica.

En efecto, el legislador canario había configurado la EIA y la DIE (equivale a la día estatal) en la Ley 11/1990, pero, en lo que se refiere a los Planes de Urbanismo, implantó otro sistema a través del Decreto 35/1995 que es intrínsecamente distinto, al previsto para los proyectos.

Y es que el Decreto 35/1995 parte de un presupuesto- que no es exigible la DIA/DIE a los planes urbanísticos-, y por ello, les exige el cumplimiento y el establecimiento de unas memorias, documentación, análisis, etc. Es decir, que se abandona la normativa ambiental que existía y exigía la DIA/DIE, para exigir el estudio ambiental desde el campo del urbanismo: 'incorporando al proceso de planeamiento la variable ambiental desde la propia lógica de la legislación y la ciencia urbanística'.

Ello nos llevó a declarar que la normativa autonómica contenida en el Decreto 35/1995 no cumplía las exigencias medioambientales europeas y estatales en relación a planes, partiendo para ello del contenido del Estudio Ambiental que exigía la Directiva de 1.985, al que se refiere el artículo 5, que fue modificado por la Directiva 97/11, puntualizando una serie de requisitos y anadiendo otros.

La reforma de la Directiva comunitaria trajo consigo la modificación del R.D. Legislativo 1302/1986, pasando a exigirse que el Estudio de Impacto Ambiental contuviese al menos:

'a) Descripción general del proyecto y exigencias previsibles en el tiempo, en relación con la utilización del suelo y de otros recursos naturales. Estimación de los tipos y cantidad de residuos vertidos y emisiones de materia o energía resultantes.

b) Una exposición de las principales alternativas estudiadas y una justificación de las principales razones de la solución adoptada, teniendo en cuenta los efectos ambientales .

c) Evaluación de los efectos previsibles directos o indirectos del proyecto sobre la población, la fauna, la flora, el suelo, el aire, el agua, los factores climáticos, el paisaje y los bienes materiales, incluido el patrimonio histórico-artístico y el arqueológico.

d) Medidas previstas para reducir, eliminar o compensar los efectos ambientales significativos.

e) Programa de vigilancia ambiental.

f) Resumen del estudio y conclusiones en términos fácilmente comprensibles. Informe, en su caso, de las dificultades informativas o técnicas encontradas en la elaboración del mismo'.

Por último, la Ley 6/2001, de 8 de mayo, de modificación del Real Decreto legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de evaluación de impacto ambiental, modificó el artículo 2, al exigir:

'a) Descripción general del proyecto y exigencias previsibles en el tiempo, en relación con la utilización del suelo y de otros recursos naturales. Estimación de los tipos y cantidades de residuos vertidos y emisiones de materia o energía resultantes.

b) Una exposición de las principales alternativas estudiadas y una justificación de las principales razones de la solución adoptada, teniendo en cuenta los efectos ambientales.

c) Evaluación de los efectos previsibles directos o indirectos del proyecto sobre la población, la fauna, la flora, el suelo, el aire, el agua, los factores climáticos, el paisaje y los bienes materiales, incluido el patrimonio histórico artístico y el arqueológico.

d) Medidas previstas para reducir, eliminar o compensar los efectos ambientales significativos.

e) Programa de vigilancia ambiental.

f) Resumen del estudio y conclusiones en términos fácilmente comprensibles. Informe, en su caso, de las dificultades informativas o técnicas encontradas en la elaboración del mismo.

2. La Administración pondrá a disposición del titular del proyecto los informes y cualquier otra documentación que obre en su poder cuando resulte de utilidad para la realización del estudio de impacto ambiental.

Asimismo, el órgano ambiental dará al titular del proyecto, a solicitud de éste, su opinión en cuanto al alcance específico, atendiendo a cada tipo de proyecto, del estudio senalado en el apartado 1.

3. Los titulares de proyectos comprendidos en el anexo II deberán presentar ante el órgano ambiental la documentación acreditativa de las características, ubicación y potencial impacto del proyecto, a fin de que dicho órgano pueda adoptar la decisión a que se refiere el art. 1.2 .'

En síntesis, la legislación europea exigía una exposición de las principales alternativas estudiadas por el promotor y una indicación de las principales razones de su elección, teniendo en cuenta los efectos medioambientales; en caso de danos al medio ambiente su compensación, si fuera posible, etc.

De esta forma, mientras la legislación autonómica se paralizó en el ano 1995, la legislación básica estatal fue la que realizó la transposición de las Directiva sobre evaluación ambiental de proyectos (era competencia primigenia del legislador estatal) y se produjeron varias reformas legislativas, con el propósito de incorporación del sucesivo derecho comunitario.

Así las cosas, y constatado que el legislador autonómico no adaptó el Decreto 35/95 a los cambios normativos, exigidos por la reforma del derecho comunitario y estatal, por entender que la EIA no era exigible a los planes, concluimos que la normativa de evaluación contenida en el Decreto autonómica no se ajustaba ni al derecho comunitario ni al derecho interno que procede a su transposición.

En apoyo de nuestras conclusiones, citamos la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de 25 de julio de 2008, que destaca que el Juez Nacional puede determinar 'si los estudios, audiencias e informes practicados por las autoridades nacionales constituyen, respecto de los proyectos controvertidos, una evaluación de impacto ambiental en el sentido de la Directiva (1985, 577) modificada' y que para ello ha de tener presente que 'una evaluación formal puede sustituirse por medidas equivalentes que cumplan las exigencias mínimas del artículo 3 y de los artículos 5 a 10 de la Directiva ( 1985, 577) modificada' (apartados 49 y 50)'.

La sentencia del mismo Tribunal de 16 de septiembre de 1999 admite la utilización de un procedimiento alternativo pero siempre que respete los requisitos de los artículos 3, y 5 a 10 de la Directiva: 'en el caso de un proyecto que requiera una evaluación con arreglo a la Directiva, ( 1985, 577) el artículo 2, apartados 1 y 2, de la misma debe ser interpretado en el sentido de que autoriza a un Estado miembro a utilizar un procedimiento de evaluación distinto del establecido por la Directiva, siempre que dicho procedimiento alternativo forme parte de un procedimiento nacional existente o pendiente de establecer, conforme al artículo 2, apartado 2, de la Directiva . Sin embargo, dicho procedimiento alternativo debe respetar los requisitos de los artículos 3 y 5 a 10 de esta Directiva, entre los que se encuentra la participación del público del modo previsto en el artículo 6 de la misma.'

Y es que, a partir de aquí, seria posible, en un plano dialéctico, entender válido un procedimiento distinto siempre que respetase el contenido de la Directiva, en particular, el artículo 5 en su versión modificada.

Ahora bien, ello no era posible en el marco jurídico canario porque el Decreto territorial, sobre contenido ambiental de los Planes, no cumplía los demás preceptos de las Directivas que completan su contenido.

Por todo ello, concluimos lo siguiente:

a) Era exigible también, antes de la transposición de la Directiva de Evaluación Ambiental Estratégica, y en el marco de la normativa estatal y autonómica de evaluación de proyectos de transposición de la Directiva europea de 1.985, una evaluación de impacto ambiental a las aprobaciones definitivas de Planes Generales en cuanto cambian el modelo territorial, e inciden sobre el uso del suelo en su ordenación pormenorizada, pero realizada por el órgano ambiental competente, que finalice con una Declaración de Impacto, a cuyo fin reiteramos la doctrina del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido en anteriores Fundamentos sobre el alcance de la normativa comunitaria al respecto ( SSTS 30 de octubre de 2003, 3 de marzo de 2.004, 15 de marzo de 2.006 y 30 de octubre de 2.009).

b) Era insuficiente la evaluación ambiental llevada a cabo en cumplimiento del Decreto 35/1995 por cuanto no supera los umbrales exigidos por la legislación estatal y comunitaria al respecto en la fecha de tramitación del plan, legislación que, como vimos, había tenido importantes reformas, pues, con independencia del avance que pudo suponer el citado Decreto en su momento, hace mas catorce anos, y aún situándonos en el marco temporal de la Directiva 1.985, reformada, no era suficiente para cumplir las exigencias ambientales a nivel estatal, y comunitario. Estas habían ampliado y extendido los requisitos exigidos al estudio de impacto ambiental, exigiendo la ponderación y valoración de las alternativas descartables desde un punto de vista medioambiental.

No se trataba de valorar o estudiar las medidas para compensar o remediar el medioambiente desde la alternativa urbanística elegida sino de estudiar todas las posibilidades medioambientales y justificar porqué se adopta una solución urbanística concreta, teniendo en cuenta el factor de sostenibilidad ambiental.

Y, sin embargo, se advierte que quien redacta el documento, en la legislación estatal no es la Administración urbanística competente para tramitar el plan, sino el órgano ambiental. Por tanto, existe una disociación inicial, entre administración urbanística y ambiental, siendo este último, a quien corresponde el estudio o la evaluación con una mayor tecnicidad, imparcialidad, conocimientos específicos.

Sin embargo, en la legislación autonómica, la intervención del órgano ambiental, es ' a posteriori', no realiza el estudio, sino lo supervisa o informa sobre los defectos que tiene el plan que han de ser corregidos, lo que conlleva que quien decide desde el inicio es la Administración municipal seleccionando la alternativa que considera más adecuada pero sin justificar por qué ha descartado otras opciones que pudieran ser menos perjudiciales para el medioambiente.

El Tribunal Supremo en sentencia de 8 de septiembre de 2009, destacó la importancia del estudio de las alternativas, y su ausencia como causa de anulación: 'no existió contemplación de alternativas respecto del emplazamiento (...) la entidad adjudicataria propuso la parcela NUM000 del polígono NUM001, y a esa parcela, y a ninguna otra localización, se refirió el Estudio de Impacto Ambiental , el cual, por ello mismo, resulta mutilado en una de sus finalidades esenciales, viciando con ello la aprobación del proyecto, por infracción del artículo 2-1 -b) y concordantes del Real Decreto 1302/86 ' .

La misma sentencia en relación a la finalidad y a la esencia del EIA advirtió la importancia del orden en el proceso el proyecto de la obra fue aprobado antes de que se llevara a cabo el Estudio de Impacto Ambiental (...) Esta secuencia (aprobación del Proyecto antes de la realización del Estudio de Impacto Ambiental) es contraria a lo dispuesto en el artículo 4.1 del Real Decreto 1302/86, a cuyo tenor 'con carácter previo a la resolución administrativa que se adopte para la realización, o, en su caso, autorización de la obra (...) el órgano competente remitirá el expediente al órgano ambiental (...) al objeto de que éste formule una declaración de impacto '. Este es, sin duda, el orden que impone la norma, y es el exigido por el propio sentido común, pues habrá de ser el Proyecto el que se acomode a las conclusiones del Estudio Ambiental y no subordinarse éste a un Proyecto que ya ha elegido entre las distintas posibilidades técnicas, de emplazamiento y de establecimiento de medidas correctoras.

En sentencia de 27 junio 2007, el Alto Tribunal dijo en relación a las alternativas que 'Es propio de la naturaleza de Estudios de Impacto Ambiental que especifiquen las distintas alternativas de la solución adoptada. Así lo exige el artículo 5.1 y epígrafe 2 del Anexo III de la Directiva 19857337, el artículo 2-1-b) del RDL. 1302/86 y los artículos 7, 8, 9 y 10 de su Reglamento aprobado por RD 1131/88, de 30 de septiembre. Entre las distintas alternativas se encuentran también las referentes al emplazamiento, siendo muy revelador a este respecto el artículo 5.2 de la Directiva 1985/337, que incluye entre las informaciones que el maestro de obras debe proporcionar la 'descripción del proyecto que incluya informaciones relativas a su emplazamiento'.Nada de esto se ha hecho en el caso de autos. Como veíamos antes, de las razones por las que se ha decidido la instalación de la planta discutida en un sitio concreto (la Estación de Aguas Residuales de Arazuri) sólo sabemos la de que allí se encontraba ya construido un edificio que podría ser útil a estos efectos, lo que no sirve en absoluto de justificación para la protección de la salud humana y del medio ambiente'

Además, la evaluación de impacto, y la normativa no exigen el programa de vigilancia ambiental requerido por la estatal, pero se advierte que dado el carácter de la Memoria que acompana al Plan, va destinada a justificar ambientalmente la decisión del planificador, el apartado 10. e) es el más claro ejemplo de ello 'Evaluación de las consecuencias ambientales de las determinaciones del Plan'.

Es decir, y a modo de síntesis, el estudio de impacto ambiental , en líneas generales, no versa sobre un modelo disenado por el planificador, sino sobre el estudio ambiental de un territorio, por ejemplo, un municipio ( artículo 13 de la Ley 11/1990 o 2 del R.D. 1382/1986), justificando ambientalmente las alternativas seleccionadas y las descartadas; mientras que el modelo plasmado por el Decreto 35/1995, al aunar legislación urbanística y ambiental, realiza el estudio ambiental desde el modelo que para el territorio ha disenado el planificador, que es directamente quien realiza el citado estudio ambiental y justifica ambientalmente su elección, pero no desde la perspectiva de los modelos potenciales sino del previamente seleccionado.

El Decreto 35/95 en su preámbulo y en relación a la Ley 11/90 afirma que 'esta última, sin embargo, lo mismo que la legislación estatal, se dirige expresamente a la evaluación de proyectos específicos, resultando sumamente dificultosa su aplicación a los instrumentos de planeamiento territorial y urbanístico, en tanto que compleja expresión técnica de una voluntad política'.

Como antes dijimos, la legislación canaria contemplaba la EIA y la DIE, en la Ley 11/1990, pero implantó, en el marco urbanístico, otro sistema a través del Decreto 35/1995 que es intrínsecamente distinto, al previsto para los proyectos.

Ello nos llevó a concluir que si la DIA en la ley estatal y en la 11/1990 nace también para decidir si el impacto ambiental que va a suponer la ejecución de un plan (no solo proyectos), aconseja o no su realización y en caso positivo, las condiciones en que debe llevarse a cabo, mientras que la Memoria ambiental de los planes introducido por el Decreto 35/1995 se adopta, no para decidir si se puede hacer o no el plan, sino para eliminar aspectos o corregir decisiones del planificador por motivos ambientales, lo cual no es lo mismo, aunque la finalidad sea la misma: la protección del medio ambiente, pero la técnica y el modo de llevar a cabo dicha protección es distinto, y la diferenciación no es una mera cuestión semántica, puesto que la día no parte de una decisión del planificador, mientras que el instrumento de planeamiento y su contenido ambiental sí.

Finalmente, cabe decir que el estudio ambiental (al margen de su denominación) lo presenta quien realiza el instrumento de planeamiento, y por tanto, estudia el aspecto ambiental, con una predecisión, salvo los controles ulteriores, de lo que quiere hacer sobre el mismo. Luego entendimos que mientras que en la legislación estatal y comunitaria se estudia el aspecto ambiental, por órganos ambientales independientes, para decidir sobre la posible realización del plan o proyecto desde un punto de vista medioambiental, en la legislación canaria se estudiaba el aspecto ambiental, por órganos urbanísticos posteriormente supervisados por órganos ambientales, y se corrige la decisión que ya esta tomada en función de las variables ambientales.

En consecuencia, las previsiones del Decreto 35/1995 no eran suficientes para entender cumplido el contenido ambiental de un Plan General, lo que significa, trasladando dicha doctrina al caso examinado, que aún cuando se entendiese, a los meros efectos dialécticos, que el Plan General de ... se aprobó cuando no era exigible cumplir la normativa interna de transposición de la Directiva Comunitaria 2001/41 /CE, de Parlamento Europeo y del Consejo, dicho Plan carecía del contenido mínimo ambiental exigible a un Plan General por el derecho interno vigente en transposición de la Directiva Comunitaria de 1.985 y por la propia Directiva.' Es esto lo que sucede en el caso que examinamos.

Anadíamos en esa Sentencia:

'NOVENO.- Apurando el razonamiento, coincide esta Sala con la parte en que la aprobación de un Plan General, con las suspensiones, condiciones, deficiencias a que se refiere el Acuerdo, que hemos trascrito en el Antecedente Primero, el día anterior a que se cumpliese el plazo previsto en la Disposición Transitoria de la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente., hace sospechar que la finalidad última de dicha aprobación precipitada no era otra que eludir la exigencia de una evaluación de impacto estratégica de una directiva que había finalizado el plazo de transposición dos anos antes.

En este sentido, entendemos que, en esta interpretación, la COTMAC debía evitar la aplicación de la norma interna contraria al derecho comunitario en cuanto ello constituye la garantía mínima para asegurar el pleno efecto del derecho comunitario, o, cuando menos, debía haber llevado a cabo juicio de valor de adaptación al derecho comunitario de la normativa interna.'

En el mismo sentido se han pronunciado, entre otras muchas, Sentencias de esta Sala y Sección de 21 de abril 2010 (rec. 206/2007) sobre el Plan General de Haría, de 11 de marzo de 2010 ( rec. 259/2007), de 4 de junio 2010 ( rec. 24/2008), de 30 de marzo de 2010 ( rec. 205/2007) sobre el mismo Plan, de 17 de marzo de 2010 (rec. 89/2007) sobre el Plan General del municipio de Gáldar, de 20 de febrero de 2010 ( rec. 105/2007), de 9 diciembre de 2009 ( rec. 75/2007) sobre este último Plan, de 9 de diciembre-2009 (rec. 6/2006) sobre el PGOU de Valsequillo, de 13 de enero de 2010 (rec. 327/2005) sobre el Plan General de Ingenio, y de 9 de diciembre 2009, (rec. 356/2005) sobre el Plan General de Tías.

Cuanto hemos dicho resulta de plena aplicación al caso enjuiciado, sin que el hecho de que se haya llevado a cabo una aprobación definitiva parcial, en dos fases, del Plan General, releve a la Administración de someter al procedimiento de EIA la totalidad de dicho Plan, que debe ser considerado globalmente. No se trata de que 'el suelo rústico no necesite de Evaluación de Impacto Ambiental', es que lo exige la totalidad del Plan conforme se ha razonado.

Por otra parte, el hecho de no haberse considerado este motivo en el recurso 255/2004 dirigido contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de 20 de mayo de 2003, se aprobó definitivamente de forma parcial el Plan General de Ordenación de Santa Lucía de Tirajana, no impide ni al recurrente ni a la propia Sala, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Jurisdiccional, considerarlo ahora. Es más, entendemos que así lo exige el principio de seguridad jurídica teniendo en cuenta que la Sala ha venido planteando esta misma tesis en numerosos recursos dirigidos contra Planes Generales de lo que son expresión las sentencias citadas más arriba.

SEXTO. Esta Sala ha repetido que 'la anulación del Plan General por un motivo que afecta a todo su contenido, y hasta a su tramitación, pues la evaluación ambiental se debió llevar a cabo durante la elaboración del instrumento de planeamiento urbanístico, solo puede llevar a la estimación parcial del recurso, pues anulado el Plan quedan anuladas y sin contenido, las determinaciones relativas al suelo litigioso, si bien sin que pueda esta Sala llevar a cabo un pronunciamiento en relación a la pretensión de plena jurisdicción, pues eso seria tanto como hacer abstracción de que el plan ha sido anulado en su integridad.' ( Sentencia de 21 de abril de 2010, rec. 206/2007).

SÉPTIMO. No se aprecian meritos para efectuar condena en costas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Previo rechazo de las causas de inadmisibilidad opuestas, estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procurador de los Tribunales Da Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de D. Pablo quien actúa en nombre y beneficio de la Comunidad de Aguas Los Llanos de Jerez, contra la Disposición a que hace referencia el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, que anulamos en los particulares impugnados, desestimando las restantes pretensiones.

Todo ello, sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Al notificarse se les indicará que esta sentencia es susceptible de recurso de casación -que deberá prepararse en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de la notificación- ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, pero sólo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas en esta sentencia.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en Las Palmas de Gran Canaria en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.