Sentencia Administrativo Nº 59/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2739/2009 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº 'AP-2739/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, Treinta de Enero de dos mil trece.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto Narbón Lainez

Dña. Desamparados Iruela Jiménez

Dña. Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 59

En el recurso contencioso administrativo num. AP-2739/2009, interpuesto por Dña. Tatiana y D. Imanol , representada por el Procurador Dña. SILVIA GARCÍA GARCÍA y defendida por el Letrado Dña. SILVIA HUERTA ÁLVAREZ, por otra parte , D. Olegario , Dña. Candida , D. Victorio , D. Pedro Jesús , D. Braulio , D. Everardo , Dña. Juana Y Dña. Sabina , representados por el Procurador Dña. EVA DOMINGO MARTÍNEZ y dirigidos por el Letrado Dña. SILVIA NIEVES SERRANO; AYUNTAMIENTO DE MELIANA, representado por el Procurador Dña. ELVIRA SANTACATALINA FERRER y dirigida por el Letrado D. JOSÉ LUIS FERRANDO CALATAYUD contra ' Sentencia nº 579/2008, de 18.09.2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia que desestima frene a la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo plenario de 29.04.2005, relativo a la iniciación del expediente de enajenación de la DIRECCION000 '.

Habiendo sido parte en autos como apelada D. Manuel , D. Saturnino , D. Luis Enrique , Dña. Caridad , Dña. Gregoria , Dña. Raimunda , Dña. Adriana , D. Benito , D. Ernesto y D. Iván , representados por el Procurador D. CARLOS EDUARDO SOLSONA ESPRIU defendidos por el Letrado D. JOSE LUIS ORTIZ GARCÍA y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido a prueba el presente recurso de apelación, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día Quince de Enero de dos mil trece.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presenta proceso las partes apelantes Dña. Tatiana y D. Imanol , y, por otra parte , D. Olegario , Dña. Candida , D. Victorio , D. Pedro Jesús , D. Braulio , D. Everardo , Dña. Juana Y Dña. Sabina y AYUNTAMIENTO DE MELIANA, interponen recurso contra ' Sentencia nº 579/2008, de 18.09.2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia que desestima frene a la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo plenario de 29.04.2005, relativo a la iniciación del expediente de enajenación de la DIRECCION000 '.

SEGUNDO.- Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho:

1. La antigua cequia de la Ermita discurría por el borde del casco urbano de Meliana, a lo largo de la trasera de las casas de la CALLE000 . La acequia dejó de cumplir su función principal de conducción de agua para el riego de explotaciones agrícolas, y se quedó encajonada entre el casco urbano y la entonces, recientemente delimitada Unidad de Ejecución de Suelo Urbanizable nº 5.

2. El Ayuntamiento pretendía evitar que dicha acequia se quedara atravesando el pueblo, a modo de barrera arquitectónica e insalubre. A tal fin, inició expediente mediante el cual:

a. Compró la acequia al titular, 'Real Acequia de Moncada', acuerdo de la Junta de Gobierno 2.02.2001, y se hicieron obras de cubrición. Las zonas que atravesaban los viales, en ejecución del planeamiento, se incorporaron a los mismos, como suelo de dominio público y uso público.

b. Por acuerdo de pleno de 29.06.2001, se tomó el siguiente acuerdo:

-Considerando la finca registral inicial, parcela sobrante no susceptible de aprovechamiento urbanístico independiente, se segrega en porciones inferiores al tamaña de la parcela mínima permitida por el Planeamiento, colindantes y coincidentes con las traseras de las casas de la CALLE000 .

-Fija el precio de venta.

-Siguiendo el informe del Arquitecto Municipal de 26.06.2001, adjudica la venta a los propietarios de la CALLE000 . El informe de prioridad se basaba en la existencia de ventanas y puertas en las casas tradicionales del pueblo de la CALLE000 , recayentes a la antigua acequia. La adjudicación a la entonces en trámite UE implicaba el cerramiento de estos huecos.

3. En ejecución del acuerdo del Pleno, se dictaron dos acuerdos por la Junta de Gobierno Local de fechas 2.09.2001 y 8.02.2002, ofreciendo a los propietarios de dichas viviendas la posibilidad de adquirir el suelo, fijando un plazo para ejercitar su derecho de opción, previa aceptación del precio y condiciones. El acuerdo como afirman los demandantes en primera instancia no se notificó a los propietarios del suelo de la UE-5 (hoy CALLE001 , ni fue recurrido por otros propietarios a quienes se notificó.

4. El expediente terminó vendiendo las parcelas a los propietarios de la CALLE000 que ejercitaron su derecho de opción, otorgándoles la oportuna escritura pública. S exceptuó a Dña. Eufrasia , ya que la parte trasera de su vivienda coincidía con el vial previsto en el planeamiento, entendió el Ayuntamiento que no se trataba de un bien patrimonial, sino dominio público viario, la posible venta a esta propietaria, según el Ayuntamiento, se condicionó a una futura modificación del planeamiento.

5. Como quiera que hubo propietarios de la CALLE000 que no ejercitaron la opción de adquirir parcela, el Pleno del Ayuntamiento de Meliana el 29.04.2005, acuerda:

a. La agrupación de todas las parcelas registrales de propiedad municipal, en cinco únicas, que se corresponden con los cinco sectores de la antigua DIRECCION000 .

b. Proceder a la venta a los colindantes que muestren interés, fijando el precio de 108 euros/metros cuadrado.

c. Establece la preferencia para los colindantes de la CALLE000 para unas parcelas y para CALLE001 para otras. En caso de no adquisición a los colaterales de izquierda o derecha.

d. Inicia un período de exposición pública para alegaciones.

6. Con fecha 5.06.2005, veintidós vecinos de la CALLE000 interponen recurso de reposición. El 6.06.2006, interpone recurso de reposición Dña. Eufrasia .

7. Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se siguió proceso ante el Juzgado C.A. Nº 7 de Valencia dictándose sentencia 579/2008, de 18.09.2008 , con el siguiente fallo:

'Que estimo el recurso contencioso-administrativo planteado por el Letrado D. José Luis Ortiz García, en representación de D. Manuel , D. Saturnino , D. Luis Enrique , Dña. Caridad , Dña. Gregoria , Dña. Raimunda , Dña. Adriana , D. Benito , D. Ernesto y D. Iván contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo plenario de 29.04.2005, relativo a la iniciación del expediente de enajenación de la DIRECCION000 , que se declara nulo de pleno derecho, reconociendo en parte y como situación jurídica individualizada el derecho de la Sra. Eufrasia a la adquisición de la parte de la DIRECCION000 colindante con su vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , en los términos y condiciones acordados por la Comisión de Gobierno de 4.10.2001 (Folio 238 del EA), sin expresa condena en costas'.

TERCERO.- Los motivos que se han planteado en primera instancia y son objeto de apelación son los siguientes:

A. En cuanto a la apelación de Dña. Tatiana y D. Imanol .

Entienden que existe incongruencia omisiva por parte del Juzgado al no hacer pronunciamiento alguno sobre el derecho de propiedad de la parcela recayente a CALLE001 nº NUM001 de Policía, pide en el suplico la revocación de la sentencia y que se otorgue plena validez al acuerdo plenario del Ayuntamiento de Meliana de 29.04.2005; así como, expresamente reconozca la situación jurídica individualizada de Dña. Tatiana y D. Imanol .

B. En cuanto al recurso de apelación de D. Olegario , Dña. Candida , D. Victorio , D. Pedro Jesús , D. Braulio , D. Everardo , Dña. Juana Y Dña. Sabina . Piden que se anule la sentencia y se declare que el acuerdo de 29.04.2005 es ajustado a derecho, por los siguientes motivos:

a. Innecesariedad de instruir expediente para determinar la oportunidad y legalidad de la alteración de la calificación jurídica del tramo de acequia cuyos derechos sobre cauces y cajeros son objeto de transmisión en favor del Ayuntamiento.

b. Incierta falta de publicidad y notificación del acuerdo plenario 29.04.2005. La Administración ha cumplido con la audiencia que era debida a los vecinos de la calle calvario. Además, se ha vuelto a notificar a todos el expediente administrativo.

C. El Ayuntamiento de Meliana solicita la revocación de la sentencia y desestimación del recurso.

CUARTO . Respecto al recurso de Dña. Tatiana y D. Imanol , la petición en el suplico de la demanda fue:

'...se otorgue plena validez al acuerdo plenario del Ayuntamiento de Meliana de 29.04.2005; así como, expresamente reconozca la situación jurídica individualizada de Dña. Tatiana y D. Imanol ...'.

La petición de que se reconozca como situación jurídica individualizada el derecho de propiedad de la parcela recayente a CALLE001 nº NUM001 de Policía, basaban su pretensión en los siguientes elementos fácticos:

a. A raíz de los acuerdos de la Junta de Gobierno Local de fechas 2.09.2001 y 8.02.2002, ofreciendo a los propietarios de dichas viviendas la posibilidad de adquirir el suelo, fijando un plazo para ejercitar su derecho de opción, previa aceptación del precio y condiciones. Los apelantes, afirman que el acuerdo plenario de 2005 les ofrece la posibilidad de adquirir la parcela NUM002 , no obstante, entienden que son propietarios dado que conforme a los Acuerdos de la Junta de Gobierno Local de fechas 2.09.2001 y 8.02.2002, el 28.02.2002 presentaron escrito al Ayuntamiento donde pretendían comprar el terreno recayente a la parte trasera de su parcela. Ante la falta de respuesta municipal, presentaron nuevo escrito el 13.05.2002 solicitando información relativa a la citada DIRECCION000 , contestando el Ayuntamiento de forma genérica. Ante la respuesta genérica, se personaron en el Ayuntamiento según manifiestan y se les indicó la cuenta donde debían abonar el dinero. Existe ingreso en la cuenta Bancaria Caixa Catalunya por 2286Ž54 euros por el siguiente concepto: '... adquisició part DIRECCION000 darrera parco NUM002 UE 5 '. Consecuencia del ingreso, consta en las actuaciones carta de pago por los 20'27 metros cuadrados adquiridos y pagados por la apelante, es más, consta escrito presentado ante el Ayuntamiento el 10.06.2002 donde comunica que se ha procedido a la ampliación de la vivienda.

b. Solicita que el Tribunal se pronuncie expresamente sobre su derecho de propiedad, denunciando que la sentencia de primera instancia no se ha pronunciado e incurre en incongruencia omisiva.

La sentencia efectivamente incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse expresamente sobre esta petición ni explicar las razones de no hacerlo. La ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no admite que una parte demandada ejercite pretensión distinta del mantenimiento de la resolución administrativa; es decir, ni cabe reconvención ni cabe el reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas, así lo estableció con claridad la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21.05.1997 o la sentencia de la Sala Tercera Sección cuarta del Tribunal Supremo de 3.3.2009 :

'...la Sala de instancia no debió admitir la personación de quien, como el Colegio Oficial de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales de Almería, lo hacía para defender la pretensión de los actores. En el proceso contencioso-administrativo no cabe la figura del coadyuvante del actor, como es sabido. Quien entienda que una resolución administrativa recurrible es disconforme a Derecho y contraria a sus derechos o intereses legítimos, tiene a su disposición la posibilidad de impugnarla, pero no la de personarse en otro proceso iniciado por otro para defender la pretensión de éste...'.

Extraña al Tribunal que los apelantes no sólo hayan optado por una parcela sobrante sino que pagaron la misma y se les otorgó carta de pago. No discutiéndose en este proceso los procedimientos administrativos que llevaron o desembocaron en la compraventa citada (ex art. 1445 y ss del Código Civil ), la discusión sobre derechos de propiedad en un contrato de compraventa es competencia de los Tribunales Civiles, a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sólo le corresponde pronunciarse sobre el procedimiento que llevó a esa compraventa, al no cuestionarse en este proceso ni ostentar los apelantes la condición de demandantes en el proceso de primera instancia, la solución jurídica es la inadmisión de esta pretensión.

Respecto de la segunda pretensión, es decir, revocación de la sentencia y confirmación del acto administrativo recurrido, procede examinarla con el recurso de apelación del resto de apelantes.

QUINTO .- A Continuación procede analizar la parte de la sentencia que reconoce en parte el recurso, y, como situación jurídica individualizada el derecho de la Sra. Eufrasia a la adquisición de la parte de la DIRECCION000 , colindante con su vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , en los términos y condiciones acordados por la Comisión de Gobierno de 4.10.2001 (Folio 238 del EA). De entrada cabe afirmar que este acuerdo no se puede mantener, al menos en los términos que fija la sentencia. La señora Eufrasia es propietaria de una vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 con parte trasera recayente a la DIRECCION000 ; en principio, afectada tanto por acuerdo de pleno de 29.06.2001 y acuerdos por la Junta de Gobierno Local de fechas 2.09.2001 y 8.02.2002. La apelante, en su momento solicitó la adjudicación de parcela sobrante, recayendo resolución el 20.10.2001 en la que literalmente se afirma:

'...PRIMER.- Reservar la parcel.la corresponent a la sèquia de la vivenda de refèrencia fins que Puga ser formalitzada la compra-venta.

SEGON.- Comprometre's a mantindre el preu de venta actual amb el increment que corresponda ppels camvis de l'IPC.

TERCER.- Notificar aquest acord a la interesada.'.

Este acuerdo del Ayuntamiento devino firme, como puso de relieve la propia interesada cuando interpuso recurso de reposición el 6.06.2005 presentado ante el Ayuntamiento. Las razones municipales son muy claras, el Plan General de Ordenación Urbana tiene prevista la apertura de una calle que atraviesa no sólo el tramo de acequia sino su propia casa, en estas condiciones, no se trata de una parcela sobrante que pueda ser enajenada o dejada de enajenar. Cierto que el Ayuntamiento se compromete en el acuerdo a modificar el Plan en breve tiempo, ahora bien, una sentencia no puede reconocer el derecho de adquirir una parcela como 'sobrante' a un suelo que según el Plan General es vial público. Incluso aunque el Ayuntamiento de Meliana, en lugar de reconocer el derecho a la adquisición de la parcela sobrante, lo hubiese hecho mediante convenio urbanístico, la solución sería la misma. Conviene poner de relieve que los convenios urbanísticos aunque tengan por objeto la revisión, modificación o desarrollo del planeamiento urbanístico no se hallan conectados con el mismo, es decir, mantienen su autonomía como pone de relieve la sentencia de la Sala Tercera Sección Quinta del Tribunal Supremo de 28.02.2011 (fd. 3):

'...La doctrina de esta Sala sostiene, en efecto, que los convenios urbanísticos constituyen la manifestación de una actuación convencional frecuente en las Administraciones Públicas; que la misma puede tener por objeto la preparación de una modificación o revisión del planeamiento en vigor y que, aunque el convenio o acto convencional en cuestión se dirija a preparar y poner en marcha una alteración del planeamiento, constituye una realidad o un acto sustantivo independiente del procedimiento de modificación o revisión del Plan ( Sentencias de 6 de febrero de 2007 , 3 de febrero de 2003 , 7 de octubre de 2002 , 31 de enero de , 9 de marzo de 2001 , 24 de junio de 2000 ó 15 de marzo de 1997 )...'.

La autonomía de ambos instrumentos, convenio urbanístico e instrumento de planeamiento o gestión, significa que aunque la Sala llegase a la conclusión de que la firma del convenio urbanístico conllevaba la obligación del Ayuntamiento de llevar a cabo una determinada programación del suelo de los apelantes, no conllevaría la nulidad de la denegación por parte del Ayuntamiento de llevar a cabo una determinada programación. Así lo han puesto de relieve numerosas sentencias de esta Sala y el Tribunal Supremo (sirva de ejemplo, la sentencia de la Sala Tercera Sección Quinta-23.12.2010 )

'...los indicados convenios tienen efectos entre las partes y obligan a los que lo suscriben, si bien no imponen al planificador a seguir un modelo urbanístico determinado, que mantiene indemne su potestad discrecional, toda vez que el ejercicio de tal potestad no es disponible por vía contractual, y ha de estar, en todo caso, presidida por el interés general...'.

Lo que no puede el Ayuntamiento es incluir esa 'parcela sobrante' en el acuerdo plenario de 29.04.2005, en este sentido debe estimarse el recurso contra dicho acuerdo, no de nulidad absoluta sino parcial respecto de esta parcela, al no tener carácter de sobrante.

SEXTO .- Queda por examinar el resto de recursos de apelación que tienen por objeto la estimación del recurso y confirmación del Aucerdo del Pleno del Ayuntamiento de Meliana recurrido, es decir, la petición (parcial de Dña. Tatiana y D. Imanol ), el recurso planteado por una parte de los vecinos de la CALLE001 ( D. Olegario , Dña. Candida , D. Victorio , D. Pedro Jesús , D. Braulio , D. Everardo , Dña. Juana Y Dña. Sabina ) y el Ayuntamiento de Meliana. A tal fin, es preciso acudir al escrito de interposición del presente recurso en primera instancia y suplico de las demanda. Los demandantes (hoy apelados), D. Manuel , D. Saturnino , D. Luis Enrique , DÑA. Caridad , DÑA. Gregoria , DÑA. Raimunda , DÑA. Adriana , D. Benito , D. Ernesto Y D. Iván , en su escrito de 12.12.2005 presentado ante el Juzgado, interponen recurso contra:

'...desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo plenario de 29.04.2005, relativo a la iniciación del expediente de enajenación de la DIRECCION000 ...'.

En su demanda, la solicitud es la siguiente:

'...Se declare la nulidad del acuerdo plenario de fecha veintinueve de abril de 2005 por el Ayuntamiento de Meliana......se reconozca como situación jurídica individualizada, el derecho de Dña. Eufrasia ...(ya examinado)...'.

Lo expuesto significa que el Tribunal debe entender como actos firmes, el acuerdo de pleno de 29.06.2001 y acuerdos por la Junta de Gobierno Local de fechas 2.09.2001 y 8.02.2002, así como, las escrituras de compraventa firmadas consecuencia de dichos acuerdos. En la demanda se toma como punto de partida que estos acuerdos son nulos con base en la sentencia nº 140/2006 de 12 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de los de Valencia (autos de recurso contencioso-administrativo (P.A. Nº 353/05) cuya diferencia fundamental con el proceso actual es que se impugnaban los acuerdos de 2001 y 2002, la citada sentencia fue anulada por esta Sala y Sección Primera nº 495/2008, de 10 de Abril de 2008 que, en su parte dispositiva, estableció:

'... Que estimando en parte el recurso de Apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Meliana, y por D. Hugo , contra la sentencia nº 140/06 de 12 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de los de Valencia , en autos de recurso contencioso-administrativo P.A. nº 353/05, contra la sentencia. Revocamos la misma parcialmente y, en consecuencia, ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Cesareo contra las resoluciones del Ayuntamiento de Meliana de fecha 20-9-01 y 8-2-02. Anulamos los mismos en lo referente la parcela adjudicada a D. Hugo ; anulamos la compraventa formalizada por el mismo; debiendo retrotraerse el expediente administrativo a fecha 20-9- 01, debiendo darse audiencia a los colindantes de la parcela afectada, y emitirse nuevo informe de técnico municipal donde motivadamente delimite la preferencia en la adquisición de dicho terreno atendiendo al mas racional criterio de ordenación del suelo según la normativa urbanística vigente en aquel momento; así mismo. DESESTIMAMOS el reconocimiento de la situación jurídica individualizada pretendida por el recurrente en cuanto a la declaración de mejor derecho y a la formalización de la escritura pública a su favor. No hacemos expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias...'.

La sentencia de la Sala deja vivos los acuerdos citados, el fundamento de derecho quinto no deja lugar a dudas:

'...El motivo cuarto de los apelantes debe estimarse. Sobre las parcelas sobrantes objeto del acuerdo del Pleno de 29 de abril de 2005, no consta que los propietarios de las parcelas de la c/ CALLE001 , colindantes con la acequia, desconocieran el proceso de enajenación iniciado en 2001, ni que hayan mostrado su interés en adquirir las parcelas ofertadas en ese proceso; la cuestión litigiosa planteada afecta únicamente a la parcela que en su momento se adjudicó a D. Hugo . La anulación de los acuerdos en lo que afecta a la parcela adjudicada a éste, es compatible con el mantenimiento de las ventas efectuadas a otros propietarios de la c/ CALLE000 , en el proceso de 2001, y con la continuación del proceso de venta del año 2005 ...'.

La consecuencia de lo expuesto es que en el presente proceso sólo se analizará el acuerdo impugnado, entendiendo como ajustado a derecho toda la actuación precedente del Ayuntamiento.

SÉPTIMO .- La resolución objeto de impugnación contiene dos partes:

1. Inicia expediente de enajenación de parcelas sobrantes.

2. Establece los criterios de preferencia para la adjudicación.

Respecto al procedimiento se afirmaba que no les notificaron el acuerdo del Ayuntamiento. Este motivo no es de recibo, deben referirse a los acuerdos del año 2001 y 2002, obviamente, el acuerdo objeto de impugnación les fue notificado como lo acredita el hecho de interponer recurso de reposición e interponer este proceso contencioso-administrativo, todo ello, además de haber sido sometido a información pública.

La segunda cuestión que plantean respecto del procedimiento es que no se trataba de parcelas sobrantes, la Sala no puede admitir este alegato. Como se ha puesto de relieve en los antecedentes de hecho (fundamento de derecho segundo de la presente sentencia), el Ayuntamiento adquiere la finca con la única finalidad de cubrirla y que no suponga una barrera para la población, podría haber adoptado otras soluciones muy de moda (carril bici, paseo etc) pero optó por entender que eran sobrantes y así lo puso de manifiesto en los acuerdos adoptados. Esta Sala no ignora que el art. 7 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, para calificar una parcela como sobrante se requieren dos requisitos. Uno, material, se trataría de suelo reducida extensión, forma irregular o emplazamiento, no fueren susceptibles de uso adecuado. Dos, seguir el procedimiento que marca el art. 8 de la misma disposición. Los acuerdos de 2001 y 2002 del Ayuntamiento, sin un procedimiento totalmente ortodoxo, dejaron patente la voluntad municipal de calificar las parcelas como sobrantes, por dos razones:

1. La unidad de Ejecución 5 había sido aprobada en 1998, el tramo de acequia no formaba parte de la misma, ni tampoco de los propietarios de la Calle Calvario, por tanto, se trataba de una parcela irregular en su trazado y de escaso aprovechamiento.

2. Los acuerdos del Ayuntamiento, cierto que en un totum revolutum, habían calificado las parcelas de sobrantes. El acuerdo de la Comisión de Gobierno de 2.02.2001 por el que se adquiere el suelo de la acequia de Moncada, se inscribe en el inventario municipal como parcela 'sobrante'. El acuerdo del Pleno de 29.06.2001, cuando segrega las parcelas lo hace con tamaño inferior a la parcela mínima. En el acuerdo de 29.04.2005 también se pone de relieve que se trata de parcela 'sobrante'.

No se puede olvidar que este expediente es continuación de otro llevado a cabo entre los años 2001 y 2003 donde ya se habían calificado las parcelas de sobrantes y fijado el precio. En estos momentos, no se puede anular por esta causa, pues si bien es cierto que en el año 2001 el Ayuntamiento contaba con otras opciones, en la actualidad al haber vendido parte de las parcelas, han quedado retales que no servirían a ningún propósito.

OCTAVO .- En cuanto a los criterios para establecer preferencia en la adjudicación, procede examinar los distintos criterios utilizados teniendo en cuanta que el art. 115.2 del Real Decreto 1372/1986 establece '... se hará de forma que las parcelas resultantes se ajusten al mas racional criterio de ordenación del suelo, según dictamen técnico...':

a. En la venta de 2001, siguiendo el informe del Arquitecto Municipal de 26.06.2001, adjudica la venta a los propietarios de la CALLE000 . El informe de prioridad se basaba en la existencia de ventanas y puertas en las casas tradicionales del pueblo de la CALLE000 , recayentes a la antigua acequia.

El criterio a juicio de la Sala es lógico y racional, el Ayuntamiento se encuentra con unas viviendas cuyas ventanas y puertas son recayentes a la acequia, como si se trata de una vía pública desde tiempo inmemorial; además, en muchos casos el Ayuntamiento se hubiera encontrado con servidumbres continuas y aparentes del art. 532 del Código Civil donde resultaba imposible reaccionar cuando adquirió la propiedad porque la mayoría estarían prescritas conforme al art. 537 del Código Civil . A mayor abundamiento, los hipotéticos adquirentes de la CALLE001 se hubieran encontrado en la imposibilidad de realizar ninguna obra en la acequia, independientemente de la servidumbre de acueducto impuesta en el acuerdo de 2005, la propia servidumbre de luces (de la Sección Quinta Capítulo II del Titulo VIII del Libro II del Código Civil) se lo impediría.

b. El Acuerdo de 29.04.2005 contiene las siguientes novedades:

1. Contiene una servidumbre de acueducto. Indispensable por dos motivos. Uno, que las aguas de circulan enterradas por el cauce de la antigua acequia puedan ser objeto de limpieza y reparación cuando sean preciso. Dos, se impiden las construcciones, con ello, la posibilidad de que los hipotéticos derechos que se otorguen a los propietarios de la CALLE001 colisionen con las servidumbres de los propietarios de la CALLE000 . No obstante, para evitar conflicto el Plan General debería recoger la prohibición o limitación de construir en esa franja.

2. Modifica el criterio de preferencia. El Acuerdo del Pleno de 29 de abril de 2005, ofrece las parcelas que no se vendieron a los propietarios de CALLE001 y CALLE000 , distinguiendo zonas de preferencia, para cada una de las calles, tiene el siguiente contenido:

'...Dicho Acuerdo se basa en el Informe de la Arquitecta Municipal de 15 de abril de 2005, que sobre la situación actual dice lo siguiente: la cubrición de la acequia ha producido un desnivel considerable con respecto a estas edificaciones ( CALLE000 ), quedando los huecos de fachada prácticamente a ras de suelo e imposibilitando un fácil acceso; la mayor parte delas parcelas que dan frente a la CALLE001 (Zona A), no pueden consumir el aprovechamiento permitido por el Plan, es decir no pueden llegar a la profundidad edificable máxima de 18 metros o de hacerlo no podrían abrir huecos sobre la propiedad vecina. Existe una clara desproporción entre las parcelas recayentes a la CALLE001 con respecto a las que dan a la CALLE000 , y aunque la superficie a adquirir es relativamente pequeña para compensar este desequilibrio, si que puede permitir un mejor aprovechamiento y por lo tanto un reparto mas equitativo. Que una vez realizado un estudio sobre el estado actual de las parcelas colindantes en relación con la parcela a adquirir, distingue tres zonas diferenciadas de acuerdo a su situación actual; entre ellas refiere la Zona A, aquellas parcelas de la CALLE001 donde la adquisición de esta superficie les supone claramente un mejor aprovechamiento urbanístico en cumplimiento del planeamiento vigente (entre ellas parcela NUM003 )...'.

El criterio de selección del Acuerdo del Ayuntamiento de 29.04.2005, aparentemente, tiene todos los visos de racionalidad y estaría ajustado al art. 115.2 del Real Decreto 1372/1986 . Se hace esta afirmación porque la Sala, en esta momento, debe partir de la situación de hecho creada en el momento de adoptar el acuerdo. No obstante, de la misma forma que se ha dejado constancia que las posibles servidumbres de los vecinos de la CALLE000 le venían dadas al Ayuntamiento desde tiempo inmemorial, el hecho de que después de la cubrición de la acequia los vecinos de la CALLE001 no puedan o sea sumamente dificultoso el consumo del aprovechamiento otorgado por el Plan General, pone de relieve que la reparcelación aprobada por el Ayuntamiento estuvo mal hecha, máxime teniendo en cuenta que la UE 5 se aprobó en 1998. El Ayuntamiento pudo y debió prever la contingencia de la cubrición de la acequia y aprobar la reparcelación y proyecto de urbanización de forma que los vecinos pudiesen materializar su aprovechamiento. Esta perspectiva, ya la puso de manifiesto el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de esta Sala 495/2008 :

'...A efectos de de seguir los criterios mas racionales para la ordenación del suelo, las condiciones urbanísticas eran la mismas en 2001 que en 2005, pues en 2001 ya se había aprobado la reparcelación de la U.E. 5, y las parcelas existentes en la CALLE001 lindantes con la acequia, ya eran edificables, con aprovechamiento urbanístico señalado; y para la adjudicación, el informe del técnico municipal no siguió el criterio de que las parcelas resultantes se ajustasen al mas racional criterio de ordenación del suelo ( art. 115 del RD 1372/1986 de 13 de junio, Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales ) no tuvieron en cuenta el aprovechamiento urbanístico a ambos lados de la acequia y lindantes con ella, ni que existían parcelas edificables; ni siguiendo para ello los trámites legales exigidos en el Reglamento de Bienes, de acuerdo con su naturaleza de parcela sobrante...'.

Con la situación que este Tribunal está obligado a tomar como punto de partida, a falta de prueba en contrario, debemos confirmar el acuerdo adoptado por el Ayuntamiento al entender que es ajustado a derecho. Por tanto, procede revocar en este punto la sentencia apelada.

NOVENO .-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso planteado por Dña. Tatiana y D. Imanol , por otra parte , D. Olegario , Dña. Candida , D. Victorio , D. Pedro Jesús , D. Braulio , D. Everardo , Dña. Juana Y Dña. Sabina , por último, el AYUNTAMIENTO DE MELIANA interponen recurso contra ' Sentencia nº 579/2008, de 18.09.2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia que desestima frente a la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo plenario de 29.04.2005, relativo a la iniciación del expediente de enajenación de la DIRECCION000 '. SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

A. SE INAMITE LA PRETENSIÓN DE ADJUDICACIÓN DE PARCELA A Dña. Tatiana y D. Imanol .

B. SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA EN LA PARTE DONDE RECONOCE COMO SITUACIÓN JURÍDICA INDIVIDUALIZADA EL DERECHO DE LA SRA. Eufrasia A LA ADQUISICIÓN DE LA PARTE DE LA DIRECCION000 COLINDANTE CON SU VIVIENDA SITA EN LA CALLE000 NÚMERO NUM000 , EN LOS TÉRMINOS Y CONDICIONES ACORDADOS POR LA COMISIÓN DE GOBIERNO DE 4.10.2001 (FOLIO 238 DEL EA). SE DESESTIMA EXPRESAMENTE ESTA PRETENSIÓN.

C. SE REVOCA LA SENTENCIA EN LA PARTE DONDE DECLARA NULO DE PLENO DERECHO EL ACUERDO DEL PLENO DEL AYUNTAMIENTO DE MELIANA DE 29.04.2005, OBJETO DEL PRESENTE RECURSO. EN SU LUGAR, SE DESESTIMA EL RECURSO CONTRA EL MENCIONADO ACUERDO, EXCEPTO, LA PARCELA DE DÑA. Eufrasia QUE NO PODRÁ FIGURAR COMO PARCELA SOBRANTE.

D. NO SE IMPONEN LAS COSTAS A NINGUNA DE LAS PARTES AL HABER SIDO ESTIMADO EL RECURSO.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,