Última revisión
04/09/2015
Sentencia Administrativo Nº 59/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 45/2015 de 01 de Julio de 2015
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Orden: Administrativo
Fecha: 01 de Julio de 2015
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MARTIN VALERO, ANA ISABEL
Nº de sentencia: 59/2015
Núm. Cendoj: 28079230042015100226
Núm. Ecli: ES:AN:2015:3006
Núm. Roj: SAN 3006:2015
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a uno de julio de dos mil quince.
Vistos los autos del r
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Fundamentos
1.- El IRMC concedió a la entidad recurrente mediante resolución de 3 de octubre de 2007, al amparo de la
2.- Las fechas establecidas en el proyecto eran:
Inversión: Fin: 30/06/2009, Mantenimiento: 30/06/2014
Empleo: Fin 31/08/2009, Mantenimiento: 31/08/2012
3.- Con fecha 26/01/2010 se firmó el acta de comprobación donde se manifestaba que el proyecto se había realizado cumpliendo las condiciones generales, y especialmente las de inversión y empleo a crear, por lo que el 11/05/2010 se efectuó el pago de la subvención concedida.
4.- La empresa había solicitado previamente una primera ayuda en el año 2001 y una segunda en el año 2005, con compromisos de empleo de 28 puestos de trabajo y de 25 nuevos puestos de trabajo, respectivamente, cumpliendo en ambas ocasiones los compromisos asumidos, resultando que en el periodo de mantenimiento de empleo comprendido entre el 28 de febrero de 2008 y el 28 de febrero de 2011 la media de trabajadores había sido de 72,675, por lo que también se había cumplido el compromiso de mantenimiento de 57 puestos de trabajo.
5.- En la fecha de solicitud de la ayuda correspondiente este procedimiento, el 18 de septiembre de 2006, la empresa tenía 56,23 trabajadores y el compromiso era de creación de 12 empleos, por lo que el mínimo de puestos de trabajo que se debían mantener era 68,23 desde el 31/08/2009 hasta el 31/08/2012.
6.- Una vez concluido el periodo de mantenimiento de los puestos de trabajo y tras el estudio y análisis de la vida laboral, se concluyó que el total de puestos mantenidos en el periodo señalado había sido de 42,514 trabajadores, por lo que no solo no se había cumplido el compromiso de mantenimiento de los puestos de trabajo, sino que se ha destruido empleo del existente a la fecha de la solicitud de la ayuda, que marcaba el mínimo para el cómputo de los nuevos empleos a crear.
7.- Así, dado que las bases reguladoras exigían como requisito básico para acceder a las ayudas la creación y mantenimiento de un mínimo de tres puestos de trabajo, se consideró procedente la revocación definitiva de la ayuda concedida así como declarar la obligación del reintegro del importe pagado, que ascendía a la cantidad de 1.200.000 euros, incrementada en el interés legal del dinero correspondiente.
8.- Contra la referida resolución la entidad beneficiara de la ayuda interpuso recurso de reposición, y ante la falta de resolución expresa interpuso recurso contencioso administrativo frente a la desestimación presunta del mismo.
Que con relación a esta petición de liberación de la garantía, la ADE emitió sendos informes de empleo el 23 de marzo y el 8 de noviembre de 2010, en los que se contenían manifestaciones inexactas; que no obstante, la recurrente presentó hasta en tres ocasiones los contratos de trabajo celebrados por la empresa. Que la garantía no se devolvió pese a que en el informe de ADE de fecha 20 de enero de 2011 se corroboró el cumplimiento de la condición de creación y mantenimiento del empleo.
Que el ADE emite su primer informe respecto del empleo, en fecha 23 de marzo de 2010, y no es sino hasta el día 25 de abril de 2013, cuando se recibe por la empresa el Acuerdo de inicio de expediente de revocación de la subvención; contra el citado acuerdo, por parte de la empresa se formulan alegaciones en las que se justifica el cumplimiento de la condición de empleo y se solicita la modificación de las fechas establecidas para el mantenimiento del empleo, solicitud que fue denegada argumentando que una vez firmada el acta de comprobación solo será susceptible de modificación la fecha de finalización del compromiso de mantenimiento de empleo por la concurrencia de circunstancias que justifiquen la ampliación del periodo establecido para facilitar su cumplimiento y asegurar la continuidad del proyecto.
Que ni a la propuesta de resolución ni a la resolución de revocación recurrida se acompaña informe justificativo del contenido de las resoluciones, de forma que la recurrente está incursa en indefensión, al contar únicamente con los informes relativos al empleo emitidos por ADE, a los que se ha hecho referencia; que tampoco se ha recibido comunicación alguna entre las fechas comprendidas entre enero de 2011 y abril de 2013, relativas al incumplimiento aludido, obviándose también por el Instituto que, en el momento en el que solicitó la liberación de la garantía estaban cumplidas la totalidad de las condiciones de la subvención: empleo, inversión, fondos propios, actividad, etc. Que por ello, en todo caso, no procedería el reintegro total de la subvención sino parcial.
Tras aludir a los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62.1 a ) y d) de la Ley 30/1992 , y de anulabilidad contemplado en el artículo 63, puntos 1 , 2 y 3, de la misma Ley, y a la Ley general de Subvenciones y el artículo 40 CE , y aludir a diversas causas de nulidad, particularmente la omisión del trámite de audiencia, parecía invocan como motivos concretos de nulidad la infracción de la teoría de los propios actos y la quiebra del principio de buena fe y de confianza legítima.
Así, de la base Vigésimo tercera se desprende que la firma del acta de comprobación no implica, ni puede implicar, que se consideren cumplidos todos los requisitos establecidos para la concesión de la subvención, particularmente no el del mantenimiento del empleo durante un periodo determinado, expresamente establecido, pues el acta de comprobación, obviamente, debe extenderse antes de que transcurra ese plazo.
Y que de la base expuesta se deduce, igualmente, que la recurrente no podía confiar legítimamente en que la garantía constituida fuera a liberarse antes de que transcurriera el plazo establecido para el mantenimiento de empleo, pues, según la base transcrita, en principio, la garantía solo será liberada tras la justificación de que la condición de mantenimiento del empleo ha sido cumplida.
Por tanto, ninguna contradicción existe tampoco entre la firma del acta de comprobación y el inicio posterior del expediente de revocación, con base en informes distintos y posteriores de los que se emitieron con ocasión de la solicitud de liberación, una vez transcurrido el periodo en el que debería haberse mantenido el empleo en los términos asumidos y realizadas las oportunas comprobaciones, cuyos resultados fácticos no son discutidos en la demanda.
También rechaza, aunque no se configure como motivo concreto de impugnación, como causa obstativa a la declaración de revocación la solicitud de modificación de las condiciones realizada por la recurrente, por ser tanto improcedente como extemporánea, a tenor de lo establecido en la base vigésimo quinta de la Orden.
Desestima, asimismo, la existencia de cualquier defecto de forma en la tramitación del expediente de revocación y en particular, la producción de indefensión a la recurrente. A estos efectos, pone de manifiesto que en el expediente, una vez constatado el incumplimiento del compromiso de mantenimiento de los puestos de trabajo en el periodo establecido, 31 de agosto de 2009 hasta 31 de agosto de 2012, se inició el expediente de revocación mediante acuerdo de 16 de abril de 2013, notificado a la recurrente el 25 siguiente, concediendo plazo de 15 días para comparecer, tomar audiencia y vista, alegar y proponer prueba; dentro de plazo, la recurrente compareció en el expediente realizando alegaciones, pero no cuestionó los hechos objetivos establecidos con toda precisión en el acuerdo ni solicitó tomar vista de los informes o documentos en que se fundaban esos hechos, por lo que en ningún caso puede invocarse indefensión. Y que tampoco puede considerarse producida indefensión alguna por la ausencia de 'avisos' de inicio de los incumplimientos o recordatorios de los compromisos asumidos, actuaciones no previstas ni en la ley ni en las bases ni en la resolución de concesión de la ayuda.
Finalmente, analiza si, pese al constatado incumplimiento, procedería una revocación parcial y no total, por aplicación del criterio de proporcionalidad. Transcribe el contenido de las bases sexta y vigésimo octava de la Orden y concluye que, por aplicación de las mismas, resulta que si uno de los requisitos mínimos establecidos para la obtención de la ayuda era la creación, como mínimo, de tres puestos de trabajo, que deberán
No hay que olvidar que el objeto del recurso de apelación es la sentencia de instancia y no la resolución administrativa impugnada. Y al respecto, conviene recordar el criterio constante de la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, elaborada al enjuiciar de este tipo de recursos de los que conocía con anterioridad a la reforma llevada a cabo en el proceso contencioso-administrativo por la
Este medio de impugnación demanda aportar al tribunal 'ad quem' un conjunto de argumentos críticos a través de los que se rebatan los razonamientos de la sentencia y se ponga de manifiesto su falta de conformidad con el ordenamiento jurídico ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 19 Nov. 1998, rec. 2844/1991 o Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 23 Jul. 1998, rec. 276/1993 ; Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 14 Nov. 1994 ).
1.- El Informe de empleo de 23 de marzo de 2010 se emitió como consecuencia de la solicitud de devolución anticipada de la garantía solicitada por la empresa y constata los puestos de trabajo existentes en esa fecha. Su objeto no era verificar el requisito de la condición de mantenimiento de empleo durante el plazo de tres años entre el 31 de agosto de 2009 y el 31 de agosto de 2012, el cual todavía no había concluido. Por tanto, ninguna relación tiene ese informe con el inicio posterior del procedimiento de revocación de la ayuda, basado en el incumplimiento de esa condición, y que no podía iniciarse hasta que venciera el plazo de cumplimiento.
2.- No se aprecia la existencia de dilaciones indebidas en el procedimiento, puesto que el expediente de reintegro se inició una vez se constató el incumplimiento de una de las condiciones de la subvención, cual era la obligación de mantener el empleo creado por un periodo de tres años, fecha que finalizaba el 31/08/2012. Y no es sino a partir de esta fecha cuando se podía iniciar dicho expediente por incumplimiento de esa condición. En consecuencia, no se produjo ninguna dilación en el inicio del expediente el 23 de abril de 2013, y la apelante tampoco no justifica que la normativa aplicable exigiera su inicio en un momento anterior, ni qué efectos tendría esa dilación que denuncia, pues es evidente que el procedimiento se inició dentro del plazo de prescripción, a contar desde el fin del periodo de mantenimiento de empleo.
3.- La Administración, para verificar el cumplimiento de esa condición se basó en los propios documentos aportados por la propia entidad consistente el informe de vida laboral de la empresa y certificado de la Junta de Castilla León de 23 de marzo de 2010 donde constaba que en la fecha de solicitud de la ayuda la empresa contaba con 59 trabajadores de su plantilla. A partir de tales documentos se emitió el Informe definitivo de verificación del compromiso de mantenimiento de empleo de fecha 7 de noviembre de 2012 (folios 629 a 635 expediente administrativo) en el que se concluye que la empresa no había cumplido el compromiso de mantenimiento de puestos de trabajo, al tener una media de trabajadores de 42,277 en el periodo comprendido entre el 31 de agosto de 2009 y el 31 de agosto de 2012, cuando la media que debía mantener era de 68,23 trabajadores.
4.- Con base en dicho informe se dictó el acuerdo de inicio del expediente de revocación de la subvención el 16 de abril de 2013 , concediendo al interesado un plazo de quince días para comparecer en el expediente , tomar audiencia del mismo, proponer pruebas, aportar documentos y realizar las alegaciones que tuviera por convenientes. Dicho trámite fue cumplimentado por la entidad interesada mediante escrito de fecha 7 de mayo de 2013, en el que alegaba que se había creado el empleo comprometido y se había mantenido durante dos años entre el 1 de julio de 2008 y el 30 de junio de 2011, y aportaba informe de vida laboral de la empresa para acreditar esta circunstancia
5.- El 10 de junio de 2013 se dicta propuesta de resolución en la que se da respuesta a las alegaciones anteriores, rechazándolas, porque el periodo de mantenimiento de empleo no era entre el 1 de julio de 2008 y el 30 de junio de 2011, sino entre el 31 de agosto de 2009 y el 31 de agosto de 2012, no siendo posible en ese momento modificar las condiciones de la subvención. De esta propuesta se dio traslado a la parte actora para alegaciones en el plazo de quince días, lo que verificó mediante escrito de fecha 18 de julio de 2013 en el que insistía que el compromiso de creación y mantenimiento de empleo se adelantara al periodo comprendido entre el 1 de julio de 2008 y el 30 de junio de 2011.
6.- Finalmente, el 11 de diciembre de 2013 se dicta la resolución de revocación de la ayuda.
7.- La Administración sí analizó la documentación aportada por la empresa en sus escritos de alegaciones pero la misma no acreditaba el cumplimiento del compromiso de mantenimiento de empleo en el periodo establecido en la resolución de concesión de la ayuda, que era desde el 31 de agosto de 2009 hasta el 31 de agosto de 2012. Y es que el cómputo del empleo comprometido no podía realizarse entre el 1 de julio de 2008 y el 30 de junio de 2011, como pretendía la interesada, pues ello implicaba modificar las condiciones de la subvención, lo que ya no era factible en ese momento a tenor de las bases de la convocatoria.
8.- La actora incumplió, pues, una de las condiciones de la subvención, y en consecuencia concurrían las causas de reintegro contempladas en los apartados b ) , c ) y d) del artículo 37.1º LGS , apreciadas en la resolución impugnada, en relación con lo previsto en el apartado vigésimo octavo de la Orden reguladora de las bases de la convocatoria.
9.- No es posible aplicar en este caso el principio de proporcionalidad a efectos de una revocación sólo parcial de la ayuda pues, a pesar de que la inversión se hubiera ejecutado, el incumplimiento de la obligación de mantenimiento de empleo constituyó un supuesto de revocación total de la ayuda, a tenor de lo establecido en la base vigésimo octava de la Orden de convocatoria, como apreció la sentencia de instancia, por incumplimiento de uno de los requisitos mínimos establecidos en la propia Orden para la obtención de la ayuda, cual era la de generar como mínimo tres puestos de trabajo y mantenerlos un periodo mínimo de tres años. Así, no sólo se incumplió la condición de mantenimiento de los 12 puestos de trabajo establecidos en la resolución individual de concesión, sino también el mantenimiento de los 3 puestos de trabajo mínimos requeridos en la Orden ITC/2170/2006 de 4 de julio, dado que no sólo no mantuvo el empleo creado, sino que se destruyó empleo, pues en el momento de la solicitud la empresa contaba con 59 trabajadores, y en el periodo de mantenimiento la media de trabajadores fue de 42,273.
En este sentido, ha de señalarse que el Tribunal Supremo ha rechazado la aplicación el principio de proporcionalidad en los supuestos de destrucción de empleo respecto del existente en el momento de la solicitud, declarando que 'ante un incumplimiento que implica la destrucción de puestos de trabajo respecto de los ya existentes en la fecha inicial (esto es, no limitado al nuevo empleo que hubiera de ser creado y mantenido, sino al que ya estaba incorporado a la empresa en el momento inicial), las consecuencias para la subvención no pueden determinarse de modo proporcional al número de puestos de trabajo destruidos y aquél ha de calificarse, por ministerio de la ley, como total' ( STS de 23 de abril de 2013 -rec. 205/2011 -, entre otras muchas).
Fallo
Con imposición de costas a la parte apelante.
Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso-, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por El/La Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.

