Sentencia Administrativo Nº 59/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 491/2012 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 491/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 59_2015

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS

En Valencia a veintinueve de enero de dos mil quince.

Visto el recurso de apelación nº 491/12 interpuesto por Dª María representada por la Procuradora Dª AMPARO GARGALLO contra la Sentencia nº 158/12 de fecha 16 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº9 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº 425/11, siendo parte apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO.-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 9 de VALENCIA dictó Sentencia nº 158/12 de fecha 16 de marzo de 2012 en Procedimiento abreviado nº 425/11 con el siguiente pronunciamiento:

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª María a la Resolución de la Delegación de gobierno de la Comunidad valenciana de fecha 4 de mayo de 2011 por la que se acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia temporal solicitada.-

Sin costas.-

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia por Dª María se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto declarando, como situación jurídica individualizada, el derecho de la recurrente a la obtención del permiso de residencia con condena en costas para la actora.

La parte apelada integrada evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO:Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO..-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 27 de enero de 2015, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 158/12 de fecha 16 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 9 de Valencia en autos de Procedimiento abreviado nº 425/11 con el siguiente pronunciamiento:

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª María a la Resolución de la Delegación de gobierno de la Comunidad valenciana de fecha 4 de mayo de 2011 por la que se acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia temporal solicitada.-

Sin costas.-

La sentencia apelada sustenta su respuesta desestimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

En contra de lo alegado por la recurrente, sostiene la sentencia apelada, la resolución desestimatoria no motiva, únicamente, la denegación impugnada en la existencia de deudas de la empresa contratante con la TGSS y la AEAT, sino que se refiere igualmente a la ausencia de acreditación de la fecha de entrada en España lo que significa, que no se ha acreditado el requisito de la estancia continuada del recurrente en territorio español por un periodo superior a tres años antes de formular la solicitud.

Frente a ello la parte recurrente esgrimía si haber acreditado la estancia continuada con la documental aportada y consistente en: Certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de Valencia de fecha 22/9/2010 donde consta empadronada desde el 10/4/2007 e informe favorable de inserción social.

Por todo ello el juez a quo concluye desestimando el recurso interpuesto de conformidad con lo expresado por el art. 45.2 b) del RD 2393/2004 , y por considerar a la vista del expediente administrativo y la totalidad de la documental aportada por la recurrente que no ha quedado acreditada la estancia continuada durante el periodo mínimo establecido, es decir, siendo la fecha de presentación de la solicitud el 22/11/2010, no consta la acreditación de dicha estancia entre el 22/11/2007 y el 22/11/2011 aportando únicamente un certificado de empadronamiento que resulta insuficiente para acreditar dicho extremo y concluyendo, en atención a lo expuesto, con la desestimacion del recurso interpuesto.

TERCERO: Frente a ello la parte apelanteesgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación:

Que en primer lugar refiere que la resolución impugnada le deniega la solicitud presentada por contar la empresa contratante con deudas con la TGSS y con la AET, extremos éstos que niega.

En segundo lugar y en cuanto a la falta de inserción de la recurrente, rechaza asimismo dicho extremo afirmando que la actora tiene su domicilio habitual y permanente en Valencia, y tales términos se emitió informe favorable por parte del Ayuntamiento de Valencia y por todo lo expuesto concluye solicitando, sin más, la revocación de la sentencia apelada.

Por su parte la Administración demandada como parte apelada se oponey solicita, sin más, la confirmación de la sentencia apeladaal venir, debidamente valorada, mediante las pruebas documentales aportadas, la ausencia de acreditación de la permanencia continuada de la recurrente en nuestro país por un periodo superior a tres año solicitando, sin más, la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO:- Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

En el presente supuesto nos encontramos ante la solicitud de una autorización de residencia por arraigo social formulada el 22 de noviembre de 2010 y basada en la situación de arraigo social prevista en el art. 45.2 b) del RD 2393/2004 ,solicitud que es acompañada por la copia del pasaporte, certificado negativo de antecedentes penales de su país de origen, certificado de empadronamiento de fecha 22/9/2010 en el que la actora consta dada de alta desde el 10/4/2007, folio 15, contrato de trabajo de duración de determinada e informe favorable de inserción social emitido por el Ayuntamiento de Valencia en el que se indica, como tiempo total de permanencia en España el de 3 años y seis meses.

Con toda esta documentación se dicta Resolución denegatoria, objeto de recurso en la instancia al no constar en el pasaporte sello de entrada, ni medio de prueba que deje constancia de su fecha de entrada, sin que tampoco se constate, a la vista del informe de inserción social aportado, un conocimiento de las lenguas cooficiales, siendo escasa su participación en programas de inserción sociolaboral y educativos.

Todo ello unido a que, a la vista del certificado aportado por la AEAT, la empresa contratante no se encuentra al corriente de sus obligaciones tributarias e incumple deudas.

Que la presente apelación versa por tanto sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez de la instancia, al considerar la parte apelante que ha quedado plenamente acreditado, a la vista de la documental aportada, su permanencia continuada en nuestro país por un periodo de tres años así como la inserción social habiendo obtenido un informe favorable de inserción social y habiendo aportado asimismo un certificado de la TGSS de fecha 17/5/2011 por el cual se certifica que la empresa contratante no tiene deudas pendientes con la seguridad social.

QUINTO:Pues bien, centrado en tales términos el objeto de debate esta Sala comparte la respuesta desestimatoria dada por elJuez de la instancia debiendo ser la misma confirmada, si bien atendiendo a los siguientes argumentos:

En este supuesto concreto el apelante combate lo relativo a la ausencia de sello de entrada en España en el pasaporte, al no ser éste, según sostiene, un requisito exigido por la norma aplicable para poder obtener la autorización solicitada, y asimismo refiere estar al corriente de sus obligaciones con la seguridad social tal y como consta en el certificado aportado y emitido el 17/5/2011.

Que ciertamente, loscertificados deempadronamiento aportados al conflicto permiten suponer que la apelante, ha permanecido en territorio español durante un espacio temporal superior al mínimo que reclama el ordenamiento legal aplicable:tresaños, a contar desde el momento en el que presenta su solicitud de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales.

Con esta perspectiva, resulta que habiéndose formulado la solicitud ante la Subdelegación del Gobierno en Valencia el 22 de noviembre de 2010 constan en autos loscertificados deempadronamiento de forma continuada, lo que ha sido asumido por el órgano judicial a quo - lo que hace innecesario reproducirlos aquí, en la segunda instancia de la controversia -.

Es decir, hay una prueba bastante sobre la residencia en territorio español durante el espacio temporal (tresaños)que pide el ordenamiento legal aplicable artículo 45.1.b) del Reglamento de Extranjería de 30 diciembre 2004 :

En cuanto a la ausencia de sello de entrada en la copia del pasaporte aportado por el recurrente, se ha pronunciado esta misma Sala y sección en sentencia de 4 de diciembre de 2013 en los siguientes términos:

'... en el que se consigne la entrada en territorio español, contraviniéndose así lo dispuesto por el art. 11 del RD 2393/2004 , precepto en el que se refiere la forma de efectuar la entrada en territorio español concretándose, en el párrafo primero, que dicha entrada se efectuará por puesto habilitado estampándose así, en la documentación aportada, en este sentido el párrafo segundo, el sello, signo o marca de control establecido' (Fundamento de Derecho Tercero).

b.- Es indudable que una de las formas básicas de comprobar la continuidad/falta de continuidad en territorio español se anuda a las menciones recogidas en el pasaporte de la persona física que haya formulado una solicitud inicial de residencia en España por circunstancias excepcionales.

La presencia de ese documento debe tener el íntegro alcance temporal al que llega la exigencia normativa de permanencia en España: la detresaños , tomando como referencia la fecha de presentación de la solicitud ante la Administración del Estado.

Ello así, Dª María ha debido, de forma ineludible, acompañar a su solicitud el documento de viaje que recoge lapermanencia continuada en España que refieren los certificados deempadronamiento que ha aportado.

En el recurso de apelación 84/2012, esa exhibición concurre a la vista de que la Sra. María acompañó a su petición un pasaporte expedido el 24 de noviembre de 2005, documento en el que no constan salidas de España.

La circunstancia de que el pasaporte fuese expedido en Madrid (por la embajada de la que es nacional la solicitante de la tutela judicial), carece de la relevancia jurídica que le concede la sentencia 295/2011 , por cuanto que lo importante es asegurar el fiel y efectivo cumplimiento de la totalidad de los presupuestos normativos a que hace referencia el artículo 45 del Reglamento de Extranjería del año 2004 .

3.-'... la recurrente está insertada socialmente en la ciudad y en su entorno' (página 7ª, escrito de apelación).

a.- El enunciado normativo que hemos mencionado supra (artículo 45), se limita a decir que:

'... b) A los extranjeros que (...) y bien acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes, bien presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el Ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual'.

En el recurso de apelación 84/2012, hay constancia de que:

- el informe emitido por el Ayuntamiento de Sueca (con registro de salida de 21 septiembre 2009, folios 41 a 43 del expediente administrativo) tiene el carácter de favorable;

- éste visualiza el hecho de que la Sra. María llevaba cuatroaños y dos meses en España en el momento de emitirse el informe; que se encuentraempadronada en Sueca desde el mes de marzo de 2009; que habla y escribe la lengua castellana de forma correcta; que ha participado en un programa denominado 'Aula de Informática', organizado por el Ayuntamiento de Cullera; que tiene el carnet de la red de Lectura Pública Valenciana.

b.- Con estos presupuestos fácticos, el tribunal arriba a la conclusión de que Doña María exhibió, ante la Subdelegación del Gobierno de Valencia y con ocasión de su solicitud de residencia inicial y trabajo por razones de arraigo social, una situación objetiva que legitimaba el reconocimiento del derecho a obtener dicho título administrativo.

Llegamos, entonces, a una conclusión concorde con la que mantiene, en la segunda instancia, la defensa en juicio de Doña María , al considerar que la misma disponía de una situación personal, en el momento de solicitar la residencia inicial ante la Subdelegación del Gobierno en Valencia, que le permitía acceder a esta autorización.

Al no haberlo entendido así el órgano judicial a quo, ello determina la revocación de la sentencia 295/2011, de 14 septiembre , con reconocimiento del derecho que ha pedido la Sra. María y con la concesión, a la Administración del Estado, de un plazo para ponerlo en práctica.

Que por los fundamentos expresados procede, desestimar el recurso de apelación, no por no haber acreditado la permanencia continuada en España que si consta acreditada por el certificado de empadronamiento aportado y el informe de inserción social, sino por la tenencia de deudas de deudas de la empresa con la TGSS y la AET, extremo éste que no ha sido desvirtuado por más que la parte recurrente aportara en el acto de la vista un certificado, de fecha posterior al acto administrativo, afirmando que la empresa estaba al corriente de sus obligaciones con la seguridad social y lo que en modo alguno significa, ni que en la fecha de dictarse la resolución administrativa impugnada estuviera al corriente de sus obligaciones, ni que tampoco haya regularizado sus obligaciones tributarias,confirmando la sentencia apelada en los términos expuestos

SEXTO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , en la redacción vigente en la fecha en la que se dictó la sentencia de la instancia que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente elrecurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede, de conformidad con el num. 3 de dicho precepto, imponerlas al mismo en cuantía de 508,75 euros, correspondiendo 375 euros a honorarios del Letrado y 133,75 a derechos del Procurador..

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª María representada por la Procuradora Dª AMPARO GARGALLO contra la Sentencia nº 158/12 de fecha 16 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº9 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº 425/11, siendo parte apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO Confirmando la sentencia de la instancia,en los términos expuestos.

Con costas. Para el apelante en los términos expresados en el Fundamento de derecho sexto.-

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-