Sentencia Administrativo Nº 59/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Tarragona, Sección 2, Rec 202/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Juzgado Contencioso Administrativo 2 Tarragona

Procedimiento abreviado : 202/2015

Parte actora : Gaspar

Representante de la parte actora : MARIA-JOSE BRESCOLI CRUZ

Parte demandada : SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TARRAGONA. OFICINA DE EXTRANJERIA.

Representante de la parte demandada : ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA 59/2016

En Tarragona, a 2 de marzo de 2016

Visto por mí, MARIA LOURDES CHASAN ALEMANY MAGISTRADA JUEZ del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Tarragona y su partido, el presente Procedimiento Abreviado número 202/2015en el que han sido partes, como demandante D. Gaspar (representado y asistido por la Letrada Dª. Maria-Jose Brescoli Cruz), y como demandado SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TARRAGONA. (representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de mayo de 2015 tuvo entrada en el presente Juzgado escrito mediante el cual, el Letrado María José Brescolí Cruz, en representación y asistencia de Gaspar , interponía recurso contencioso administrativo frente a la Subdelegación del Gobierno en Tarragona, contra la resolución de fecha 18 de marzo de 2015, por la que se desestima el recurso de reposición formulado por el ahora recurrente contra la resolución en la que se acordaba su expulsión con prohibición de entrada en España por plazo de cinco años, de fecha 22 de enero de 2015.

SEGUNDO.-Tras la recepción del referido recurso, se dio traslado del mismo a la parte demandada, convocando a las partes a la vista que se celebraría en fecha 23 de febrero de 2016.

A la misma comparecieron ambas partes, debidamente asistidas y representadas. La parte actora se ratificó en su escrito de demanda y la parte demandada se opuso a la misma. Tras la práctica de la prueba que se solicitó y fue considerada pertinente y el trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente juicio se han seguido las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presenta recurso contencioso administrativo frente a la resolución de fecha 18 de marzo de 2015, por la que se desestima el recurso de reposición formulado por el ahora recurrente contra la resolución en la que se acuerda su expulsión con prohibición de entrada en España por plazo de cinco años, de fecha 22 de enero de 2015. Se alega por la actora que la Administración no ha resuelto el recurso de reposición en el que se solicitó la suspensión de la expulsión así como la imposición de una sanción más leve en lugar de la medida restrictiva y gravemente perjudicial de expulsión, entendiendo que puede imponerse la sanción de multa. Por otra parte se alega que concurren en el recurrente un serie de circunstancias que determinan que el mismo no sea merecedor de la sanción más grave y ello por cuanto que el recurrente cuenta con arraigo familiar, toda vez que el recurrente está casado y su esposa es titular de una autorización de larga duración, siendo además que el matrimonio reside con sus dos hijos menores de edad en El Vendrell. En virtud de lo expuesto se interesa que se dicte sentencia en la que con estimación del recurso presentado, se anule la resolución recurrida.

La parte demandada se opone a lo solicitado por la parte actora, interesando que se dicte sentencia desestimatoria del recurso presentado.

SEGUNDO.- La Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión dictó Sentencia de fecha 23 de abril de 2015 en la que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco . Así, mediante la cuestión planteada se preguntaba si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

Y esa cuestión se resuelve por el TJUE en los siguientes términos:

'29 Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C 61/11 PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que Don. Urbano se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807, apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C 430/11 , EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 ).

Por tanto, según afirma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se opone la Directiva 2008/115 a que la normativa de un Estado miembro, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción económica o bien la expulsión, entendiendo que la obligación de retorno ejecutiva, ha de ser la decisión ineludible. El punto 32 de la Sentencia dispone que una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud del artículo 6 de la Directiva 2008/115 y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, asunto 329/11 , apartado 31).

El artículo 6 de la Directiva dispone:

'Decisión de retorno

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el CapítuloIII y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional'.

En el presente supuesto y respecto al recurrente no resulta del expediente administativo ni de las actuaciones que concurra ninguna de las situacions referidas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva. Se alega arraigo familiar y social, pero el arraigo social no se acredita en absoluto, y respecto al arraigo familiar se aporta únicamente el libro de familia, del que resulta queel recurrente es padre de un menor de edad llamado Cornelio , hijo del mismo y de la señora Gregoria , aportándose igualmente certificado de matrimonio de ambos. Además se aporta certificado de empadronamiento en la localidad de El Vendrell, donde constan empadronados en el mismo domicilio el recurrente, junto a la que dice ser su esposa y el menor. Lo cierto es que del mero certificado de empadronamiento, no puede deducirse que el recurrente cumpla con sus obligaciones familiares respecto a la esposa y al menor, siendo además que el menor no ha adquirido la nacionalidad española y que la esposa posee permiso de residencia de larga duración. A mi juicio, los elementos alegados por el recurrente son por tanto insuficientes para determinar que en el presente supuesto quepa excepcional la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, conforme a la cual en el caso de estancia irregular de un ciudadano extranjero, ha de adoptarse la decisión de retorno al país de origen. Por torro lado, el recurrente no cuenta con medios de vida conocidos siendo además que cuenta con antecedentes penales enumerados y tenidos en cuenta por la resolución de fecha 22 de enero de 2015 por la que se acuerda la expulsión del recurrente.

Por último se ha de hacer referencia a que se alega por el recurrente que no se había resuelto por parte de la demandada el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 22 de enero de 2015, sin que ello pueda admitirse por cuanto del cuerpo del escrito de fecha 18 de marzo de 2015 se deduce claramente que se desestima el recurso, habiendo podido instar la actora el complemento de la resolución.

Por todo ello procede la desestimación del recurso presentado por la actora.

TERCERO.-Conforme al artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Es por ello que procede su imposición a la parte actora, hasta el límite de 50 euros. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMO el recurso contencioso-administrativointerpuesto por el Letrado María José Brescolí Cruz, en representación y asistencia de Gaspar , contra la resolución de fecha 18 de marzo de 2015, por la que se desestima el recurso de reposición formulado por el ahora recurrente contra la resolución en la que se acordaba su expulsión con prohibición de entrada en España por plazo de cinco años, de fecha 22 de enero de 2015, ratificando la resolución recurrida, y todo ello con expresa condena de la parte actora al abonode las costas causadas hasta el límite de 50 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de QUINCE DIAS desde su notificación y previo depósito en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, abierta en el BANCO SANTANDER nº 4222 0000 85 0202 15 , de la suma de 50 euros, salvo que la parte esté exenta de tal consignación.

Dedúzcase testimonio de esta resolución para su incorporación a las actuaciones, quedando el original unido al libro de los de su clase.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.