Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 59/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 991/2018 de 10 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 991/2018

SENTENCIA NÚMERO 59/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a diez de febrero de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 23 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, en recurso contencioso-administrativo número 590/2017, en el que se impugna : la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de lla Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa de 1 de marzo de 2017, por la que se le impone la sanción de expulsión.

Son parte:

- APELANTE: D. Santos, representado por la Procuradora Dª. VERÓNICA BLANCO CUENDE y dirigido por el Letrado D. ALEJANDRO PALACIO DE UGARTE.

-APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Santos recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, con estimación del recurso de apelación, se revoque la resolución recurrida en todos sus extremos y se dicte otra por la que se estimen las pretensiones del apelante, conforme a los pedimentos contenidos en el cuerpo del recurso de apelación, con condena en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto y confirmando la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente. Por resolución de 24 de enero de 2019 se acordó acceder a la práctica de la prueba testifical interesada por la parte apelante. Por resolución de fecha 22 de mayo de 2019 se acordó el trámite de conclusiones que fue evacuado por la parte apelante. Señalándose para la votación y fallo el día 09/02/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 147/2018 de 23 de julio de 2018 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 590/2017 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Donostia-San Sebastián.

La sentencia desestimó el recurso interpuesto por la representación de D. Santos contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 1 de marzo de 2017, por la que se le impone la sanción de expulsión.

El apelante interpuso recurso de apelación en el que alega:

1.- Se inadmitió indebidamente la prueba testifical de la Sra. Sabina, con quien tiene una hija en común de nacionalidad española ( Santiaga), argumentando que tiene intención de convivir con el apelante, y que forman una familia, teniendo previsto inscribirse como pareja de hecho.

2.- En cuanto al fondo alega que tiene arraigo en nuestro país, porque es padre de una menor española ( Santiaga), y pareja de hecho de la madre, también española. Y que, por lo tanto, 'es acreedor de la tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión Europea', aún teniendo antecedentes penales.

La prueba se practicó en segunda instancia.

SEGUNDO.-La resolución administrativa de 23 de febrero de 2017 explica que el acuerdo de incoación del procedimiento administrativo de expulsión es de 7 de septiembre de 2016, que el apelante efectuó su entrada en Espacio Schengen sin pasaporte, careciendo de cualquier autorización o permiso, contándole numerosos antecedentes penales, encontrándose ingresado en DIRECCION001. Y se indica que no se aporta ningún documento original que acredite la existencia de la hija, ni que reside con ella y su pareja, ni certificado de convivencia ni otras pruebas materiales.

Al interponer recurso de reposición aportó documentación, en concreto la certificación literal de la menor, Santiaga, nacida en el año 2009 en Alicante. Consta que se requirió con fecha 6 de abril de 2017 para que aportara documentación: certificado de convivencia con su hija, copia compulsada del DNI de la menor, documento donde se atribuye la guardia y custodia, y de encontrarse al corriente de sus obligaciones, quedando en suspenso el trámite.

El 21 de septiembre de 2019 se interpuso el recurso contencioso-administrativo, contra la 'desestimación presunta', si bien nunca se llegó a aportar la documentación requerida.

Se practicó prueba documental en la primera instancia, constando informe policial (f. 88), de fecha 28 de abril de 2018, en el que se constata que en el domicilio 'sólo viven la expareja e hija menor del interesado', y que la Sra. Sabina manifiesta que el recurrente no llegó a convivir con ella en DIRECCION000, que nunca llegó a empadronarse en DIRECCION000 y que bajo ningún concepto 'convivirán juntos, ni en ese, ni en ningún otro domicilio'.

Consta que el recurrente fue puesto en libertad provisional el 11 de octubre de 2018, y que se empadronó en el mismo domicilio que la Sra. Sabina y su hija, en DIRECCION000 con fecha 26 de octubre de 2018. Y que estuvo ingresado desde el 5 de agosto de 2016 hasta el 11 de octubre de 2018, sin perjuicio de otros períodos anteriores (desde el 2006).

Según se afirmó por la Sra. Sabina, desde octubre de 2018 convive con el recurrente y la hija común, y que han convivido en distintas localidades, que incluso estuvieron como 'pareja de hecho', y que el recurrente se encarga de la menor en lo que puede, que ella trabaja, y que la niña ha mantenido contacto con su padre en prisión.

TERCERO.-La sentencia que se recurre efectúa una valoración de los antecedentes penales del recurrente, así como de la alegación de 'arraigo familiar', y efectúa una ponderación de las circunstancias concluyendo que la sanción de expulsión es proporcional. En esta ponderación, se indica que el recurrente carece de pasaporte, y cuenta con numerosos antecedentes penales. Y en relación con las circunstancias de arraigo familiar se concluye que no se aporta prueba suficiente, y en concreto, ninguna prueba documental.

La parte apelante ha incidido en la cuestión relativa al arraigo familiar, y a la prueba testifical practicada que se practicó en segunda instancia, en relación con la madre de la menor. Como hemos expuesto, consta un informe de la Policía Local DIRECCION000 en el que se hace constar que en el domicilio vive la Sra. Sabina, y la hija en común. Y las manifestaciones que efectuó la Sra. Sabina. En la prueba testifical practicada en esta segunda instancia no niega que dijera lo que allí se hizo constar (que ni convivía con el recurrente, ni pensaba convivir), si bien afirma que no dijo la verdad para evitar problemas al recurrente. La credibilidad de la testigo queda cuestionada, y no existe ninguna razón para dar mayor verosimilitud a su testimonio, que a lo que manifestó ante los funcionarios policiales, en relación con la vinculación de la menor con su padre, cuando se efectúa el informe policial, en abril de 2018.

El hecho es que no consta que con anterioridad al 26 de octubre de 2018 estuviera empadronado en el mismo domicilio que la menor y su madre, y el único documento que aportó en el expediente administrativo fue el certificado de nacimiento, obviando el requerimiento efectuado al tramitarse el recurso administrativo, que pretendía una acreditación documental de lo que afirma, y de la realidad de las relaciones paternofiliales. Ni se presentó prueba documental cuando se le requirió, ni lo hizo en la primera instancia, ni en esta segunda instancia que permita afirmar que con anterioridad al 26 de octubre de 2018 haya existido convivencia efectiva entre el progenitor y la menor, o que su padre, tras haberla reconocido, haya cumplido con sus obligaciones legales. Incluso la testigo hace referencia a que en algún momento se inscribieron como 'pareja de hecho', lo que tampoco se acredita.

En relación con los residentes de larga duración, y la sanción de expulsión por aplicación del art. 57.1LOEx, la STS del 27 de febrero de 2019- Recurso: 5809/2017 - Ponente: JUAN CARLOS TRILLO ALONSO dice:

' La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, después de expresar en el apartado 1 de su artículo 57 que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción', prevé en su apartado 2 que 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

A su vez el apartado 5 del indicado precepto previene que 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: [...] b) Los residentes de larga duración', con la advertencia de que 'Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

Por su parte el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo , de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países de larga duración, bajo el título 'Protección contra la expulsión', establece lo siguiente:

'1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recurso suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

Pero no es solo la normativa hasta ahora expuesta la que debe ser considerada sino también, y muy especialmente, la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, en cuyos artículos 1 y 3.1 se prevé lo siguiente:

'Artículo 1.

Sin perjuicio, por un lado, de las obligaciones que se derivan del artículo 23 y, por otro, de la aplicación del artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 , firmado en Schengen el 19 de junio de 1990 en adelante 'Convenio de Schengen', la presente Directiva tiene por objeto permitir el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro autor', contra un nacional de un tercer país que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro de ejecución'.

2. Toda decisión que se adopte de conformidad con el apartado 1 se ejecutará según la legislación vigente en el Estado miembro de ejecución.

3. La presente Directiva no se aplicará a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación'.

'Artículo 3.

1. La expulsión a que se refiere el artículo 1 concierne a los siguientes casos:

a) el nacional de un tercer país es objeto de una decisión de expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales y adoptada en los casos siguientes:

- condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año,

- existencia de sospechas fundadas de que el nacional de un tercer país ha cometido hechos punibles graves o existencia de indicios reales de que tiene la intención de cometer tales hechos en el territorio de un Estado miembro.

Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 25 del Convenio de Schengen , si el interesado fuera titular de un permiso de residencia expedido por el Estado miembro de ejecución o por otro Estado miembro, el primero consultará al Estado miembro autor y al Estado que haya expedido el permiso. La existencia de una decisión de expulsión adoptada conforme a la presente letra permitirá retirar dicho permiso, siempre que la legislación nacional del Estado que haya expedido el permiso lo autorice;

b) el nacional de un tercer país objeto de una decisión de expulsión basada en el incumplimiento de las normas nacionales sobre entrada o residencia de extranjeros.

En los dos casos contemplados en las letras a) y b), la decisión de expulsión no deberá ser revocada ni suspendida por el Estado miembro autor'.

Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión 'automática' de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como hemos sostenido en sentencia de 18 de febrero de 2019, dictada en el recurso de casación 5617/2017 , 'una clara afección grave para el orden público y la paz social', reveladora por sí, máxime teniendo en cuenta la naturaleza de los delitos por los que fue condenado (falsedad y estafa), de falta de arraigo. '

Y la STS de 26 de noviembre de 2019 (recurso 7066/32028-Ponente Inés María Huerta Garicano) dice:

'Ahora bien, respecto de los titulares de autorizaciones temporales por razones excepcionales de arraigo familiar, otorgadas a extranjeros por ser padres de un menor nacido en España, como aquí acaece, en la medida que esa decisión de expulsión puede afectar a los derechos que a dicho menor, ciudadano de la UE, le reconoce el art. 20 del TFUE , habrá que valorar, en cada caso, si esos derechos -singularmente seguir residiendo en España- pueden verse negativamente comprometidos, debiendo dejar claro, ya desde el inicio, que la mera paternidad biológica no otorga ningún derecho, ni puede utilizarse como patente de corso para obviar una decisión de expulsión.

El derecho del progenitor a residir en el territorio con su hijo español menor de edad y a su cargo es un derecho derivado, es decir tiene un carácter instrumental a fin de garantizar el derecho de un ciudadano de la Unión a residir en el territorio en los términos del artículo 20 del TFUE , y en estos mismos términos ha sido considerado por el TC en sentencia 186/2013 . A la hora de determinar las razones que pueden limitar ese derecho, la sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/2014 , declara: 'Es preciso subrayar que el artículo 20 TFUE no afecta a la posibilidad de los Estados miembros de invocar una excepción relacionada, en particular, con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública............,la apreciación de esa situación............, debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta. .......Además, .......... los conceptos de 'orden público' y de 'seguridad pública', como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, .................el concepto de 'orden público' requiere en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Por lo que respecta al concepto de 'seguridad pública', de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que ese concepto comprende tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior y que, en consecuencia, pueden afectar a la seguridad pública el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, al igual que el riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos o, incluso, la amenaza a intereses militares.........................En este contexto, procede considerar que, si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión. .......Sin embargo, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, .............por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.......... el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión' (la negrita es nuestra).

En sentencia de la Gran Sala de 10 de mayo de 2017, asunto C-133/15 , se dice: 'El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio de un nacional de un país tercero, progenitor de un niño menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que ese nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. Corresponde, no obstante, a las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate proceder, basándose en los datos aportados por el nacional de un país tercero, a las investigaciones necesarias para poder apreciar, a la luz del conjunto de circunstancias del caso concreto, si una decisión denegatoria tendría esas consecuencias'.

Esta interpretación del TJUE en relación con las autorizaciones de residencia es plenamente trasplantable a las decisiones de expulsión pues su 'ratio decidendi' es la misma: la protección del interés superior del menor, ciudadano de la UE, garantizando su derecho a residir en el territorio de la UE en los términos del artículo 20 del TFUE .

En este caso el recurrente no es residente de larga duración, sino que se le impone la sanción por aplicación del art. 53.1.a), por encontrarse irregularmente en nuestro país. En relación con este precepto la posición de la Sección es que tras la STJUE de 8 de octubre de 2020 recobra su vigencia la doctrina jurisprudencial previa a la STJUE de 23 de abril de 2015. Y, por lo tanto, si concurren circunstancias o datos negativos, la conducta prevista en el art. 53.1.a), puede ser sancionada con expulsión. Entre estas circunstancias se encuentra el hallarse indocumentado. La doctrina jurisprudencial ( STS 31 de enero de 2008 -Rec.1743/2004-, 26 de diciembre de 2007 -Rec.3573/2004- 23 de octubre de 2007 - Rec. 1624/2004-, 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004-, 20 de abril de 2007 -Rec.9484/2003-, 29 de marzo de 2007 -Rec.788/2004) establece que el hallarse indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España el extranjero comporta un plus de reprochabilidad a su estancia ilegal que justifica la imposición de la sanción de expulsión, o la concurrencia de otras circunstancias o datos negativos, entre los que se incluyen la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 200,-Rec. 10355/2013); ignorarse cuándo y por dónde efectuó la entrada en España (STS de 28 de febrero de 2007, Rec.10263/2003) el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( SSTS 31 de enero de 2008 - Rec.1743/2004-, 26 de diciembre de 2007 -Rec.3573/2004- 23 de octubre de 2007 -Rec. 1624/2004-, 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004-, 20 de abril de 2007 -Rec.9484/2003-, 29 de marzo de 2007 -Rec.788/2004); disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008 -Rec.5853/2004- y de 25 de octubre de 2007 -Rec. 2260/2004); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec.2244/2004); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 -Rec.2448/2004); tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.

En el supuesto que nos ocupa, como se indica en la sentencia que se recurre, el recurrente está indocumentado, no presenta pasaporte de su nacionalidad, y tiene numerosos antecedentes penales. Por lo tanto, concurren suficientes datos negativos para justificar la sanción de expulsión y no multa. Se invoca por el recurrente que es padre de una menor española, hecho que aparece acreditado. Lo que no se acredita suficientemente es que, al menos con anterioridad a octubre de 2018, el recurrente se haya encargado del cuidado efectivo y habitual de la menor, haya contribuido a su mantenimiento, o haya constituido un núcleo familiar estable con la menor y su madre. Como hemos indicado, la única prueba documental de un empadronamiento en DIRECCION000 es de octubre de 2018, aunque es el domicilio que figura en el DNI de la menor con anterioridad.

Es preciso indicar que lo relevante no es el 'arraigo' del recurrente, sino el interés superior del menor en términos que pudiera verse compelido a abandonar su país, dada la naturaleza de los vínculos que pudiera tener con el progenitor obligado a abandonarlo. Como hemos indicado, en este caso, hasta octubre de 2018 ni siquiera consta que estuvieran empadronados en el mismo domicilio. Y las circunstancias relevantes son la anteriores a la interposición del recurso contencioso-administrativo, las que pudieron valorarse en sede administrativa. Debemos añadir que tampoco consta que se haya solicitado la tarjeta de familiar de la UE, a la que se hace referencia.

Es por ello que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas, fijando la cifra máxima de 300 euros por todos los conceptos.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE, DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Santos CONTRA LA SENTENCIA NÚM. 147/2018 DE 23 DE JULIO DE 2018 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 590/2017 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 2 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, QUE DECLARAMOS AJUSTADA A DERECHO .

CON EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS, FIJANDO LA CIFRA MÁXIMA DE 300 EUROS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0991 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.