Sentencia Administrativo Nº 590/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 294/2015 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2014/0016498

ROLLO DE APELACION Nº 294/2.015

SENTENCIA Nº 590

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

En la Villa de Madrid a veintidós de julio de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de Apelación número 294 de 2015dimanante del

del Procedimiento de Entrada en Domicilio número 361 de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Cristina representado por el Procurador don Alfonso María Rodríguez García y asistido por el Letrado don Sergio Mellado Martínez. Han sido parte el apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 3 de noviembre de 2014, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de Madrid en el Procedimiento de Entrada en Domicilio número 361 de 2014 dictó auto por cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal «1º.- AUTORIZAR la entrada en el domicilio sito en c/ DIRECCION000 n° NUM000 de Madrid, Distrito Fuencarral-El Pardo) cuya titularidad es de D. Miguel y de D° Cristina .- 2º La presente autorización caducará si no se ha hecho usó dentro del plazo de un mes desde la notificación. 3°.- En la entrada deberán evitarse actuaciones ajenas a su objeto, adoptándose las precauciones necesarias para no comprometer la reputación de los moradores y, en todo caso, respetándose sus secretos e intimidad. 4°.- Realizada la entrada, el órgano administrativo autorizado debe dar cuenta a este Juzgado de haberla realizado y de cuantas incidencias se hubieren producido.- Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de quince días a contar desde la notificación de la presente resolución.-Así lo manda y firma el Ilmo. Sr. D Alberto Palomar Olmeda, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 23 de Madrid..»

SEGUNDO.-Por escrito presentado el 3 de diciembre de 2.014 el Letrado don Sergio Mellado Martínez en nombre y representación de Dª Cristina interpuso recurso de apelación contra dicha resolución, en el que alegando los hechos y fundamentos jurídicos que tenía por pertinentes terminó solicitando que se revocara el pronunciamiento ofrecido en el Auto de fecha 3 de Noviembre de 2014 dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo número 23 de Madrid, en el Procedimiento de Autorización de entrada en domicilio 361/2014, y tras los trámites legales pertinentes se dicte en su día Resolución estimatoria para Dª Cristina , por la que se declare la nulidad del acto referido anteriormente por ser contrario y conforme a Derecho y en consecuencia se deniegue la autorización de entrada en el domicilio sito DIRECCION000 , n° NUM000 de Madrid, Distrito Fuencarral-El Pardo cuya titularidad es de D. Miguel y Dª Cristina , con cuanto más proceda en Derecho.

TERCERO.-Por Diligencia de ordenación de fecha 13 de enero de 2.015 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Letrado Consistorial en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid escrito el día 10 de febrero de 2.015 se opuso al mismo y solicitó que se dictara resolución por la que se desestime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto contra el Auto de fecha 3 de noviembre de 2014 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de Madrid, en el Procedimiento de Entrada en Domicilio número 361 de 2014, y confirme resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte actora.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 23 de febrero de 2.015 se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 16 de Julio de 2015 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, al no proceder el recibimiento a prueba y no estimarse preciso por la sala la formulación de trámite de conclusiones.

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.

SEGUNDO.-Este Tribunal en lo relativo a las solicitudes de autorización de entrada en lugares cerrados ha declarado que el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico, sometiendo la ejecución de los actos administrativos que precisen la entrada en un inmueble que constituya morada de un ciudadano, se configura como un procedimiento de garantía de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio previstos y protegidos en el artículo 18 de la Constitución . La función del Juez de Instancia y la de este Tribunal, se extiende no solo a la competencia del órgano administrativo que dictó la resolución y a la existencia de acto administrativo susceptible de ejecución y a la ausencia de indefensión por parte de los interesados, sino que muy especialmente se ha de realizar un juicio de proporcionalidad, que valores los intereses en conflicto, de una parte la ejecución de un acto emanado de una autoridad pública, que evidentemente, ha de ser producido de forma regular y en el ejercicio de sus competencias o potestades y de otra parte el derecho fundamental en juego, de forma que aún cuando el acto administrativo sea regular la autorización, puede y debe ser denegada, si existe una desproporción entre el fin pretendido por dicha resolución y el derecho fundamental en juego, como ocurrirá frecuentemente si la finalidad de la resolución puede ser conseguida por otros medios que aún siendo más gravosos para la administración dejen indemnes el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, mas en el caso presente habida cuenta los intereses en conflicto, y el acto administrativo a ejecutar que consiste en una orden de demolición la única opción es el acceso al domicilio negado por el recurrente.

TERCERO.-De lo anteriormente expresado bien puede concluirse que el proceso seguido lo es en relación con el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio y no en relación con el derecho de propiedad por ello el apartado 5º del artículo 8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa cuando regula la competencia de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo para este procedimiento se refiere a las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, mas dicha titularidad no es la del derecho de propiedad sino la titularidad del derecho a la intimidad o a la inviolabilidad del domicilio. Como señala la Sentencia de 8 de noviembre de 2007 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Primera ) que señala que la misma doctrina resume el objeto de análisis por el Juez, partiendo de que no puede hacer un examen completo de legalidad del acto administrativo como haría en un recurso ordinario y de que tampoco puede limitarse a un automatismo formal, en los siguientes puntos que deberá constatar y valorar: a) que el interesado es, efectivamente, el titular del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización, b) la necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración, c) que el acto sea dictado por la autoridad competente, d) que el acto aparezca fundado en Derecho, e) que el acto sea necesario para alcanzar el fin perseguido, f) que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, y g) la eventual afectación de otros derechos fundamentales y libertades públicas derivada de la ejecutoriedad del acto administrativo. Los anteriores puntos hay que analizarlos desde un criterio de proporcionalidad que evite entradas que no resulten estrictamente necesarias para la consecución del fin perseguido por la Administración.

CUARTO.-El núcleo esencial de la decisión judicial autorizando o no la entrada en el domicilio o en el lugar cerrado está constituido por el denominado «juicio de proporcionalidad»como señala la Sentencia de 1 de febrero de 2008 de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la función del Juez de Instancia y la de este Tribunal se extiende no solo a la competencia del órgano administrativo que dictó la resolución y a la ausencia de indefensión por parte de los interesados, sino que muy especialmente se ha de realizar un juicio de proporcionalidad que valore los intereses en conflicto, de una parte la ejecución de un acto emanado de una autoridad pública y de otra parte el derecho fundamental en juego, de forma que la autorización puede y debe ser denegada, si existe una desproporción entre el fin pretendido por dicha resolución y el derecho fundamental en juego, como ocurrirá frecuentemente si la finalidad de la resolución puede ser conseguida por otros medios que aún siendo mas gravosos para la Administración dejen indemnes el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio. En igual sentido la Sentencia esta sección 2ª de 5 de Junio de 2008 concretando el ámbito del Juicio de proporcionalidad señala que la recurrente confunde el juicio de proporcionalidad que ha de realizar el juez de instancia, ya que no se trata de valorar si el acto administrativo que se pretende ejecutar es proporcional respecto a la situación de hecho, cuestión esta de fondo que habrá de ser discutida (como por otra parte lo ha sido en el correspondiente el recurso contencioso-administrativo), sino que lo que ha de ser proporcional es la entrada en el lugar cerrado para proceder a la ejecución del acto. En otras palabras si el acto administrativo puede ser ejecutado por otro medio menos gravoso que violentando los derechos a la intimidad personal y la inviolabilidad del domicilio protegidos constitucionalmente. Como señala la Sentencia de 19 de Junio de 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra la extensión del control judicial en este proceso judicial consiste en verificar si concurren las condiciones extrínsecas de legalidad del acto administrativo objeto de ejecución, lo que es equiparable a la inexistencia de un vicio de nulidad de pleno derecho en el mismo, o a que la Administración pretenda actuar en vía de hecho. Los motivos de legalidad ordinarios son ajenos a este proceso y han de hacerse valer, en su caso, en el oportuno recurso ordinario. Así debe apreciarse y revisarse , entre otros aspectos, la competencia de órgano autor de acto ( de aquel cuya ejecución se pretende por esta vía y no de otros anteriores con los que pueda haber conexión y sin perjuicio de su impugnación conforme a derecho pero ajenos al objeto de esta litis) y la proporcionalidad de la medida en una doble perspectiva: una formal de la preceptiva motivación adecuada del acto a ejecutar y otra material de la necesidad y adecuación de tal medida para la ejecución del acto; todo ello con la existencia del presupuesto previo y necesario ( y por ende revisable por el Juez STC 137/1985 ) de la existencia de un acto administrativo declarativo y de un requerimiento de ejecución voluntaria de acto debidamente notificados ( en acto cuya ejecución se pretende y no otros anteriores o posterior que pudieran tener conexión material con el debatido). Porúltimo la Sentencia de 10 de diciembre de 2007 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha afirma que los Juzgados y Tribunales que controlan la legalidad de los actos administrativos y su ejecutividad son los pertenecientes al orden contencioso-administrativo, llevando a cabo su control, conforme a las reglas de competencia y procedimiento establecidas en la Ley Jurisdiccional. Por ello, en la autorización solicitada por la Administración el Juez de lo Contencioso-Administrativo debe verificar la apariencia de legalidad de dicho acto con el fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias, asegurarse de que la ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada en el domicilio y, por último, garantizar que la irrupción en estos lugares se produzca sin más limitaciones a los derechos fundamentales que aquellas que sean estrictamente necesarias. Las pretensiones que excedan de dichos pronunciamientos deberán ejercitarse a través de la presentación del correspondiente recurso contencioso-administrativo contra la actuación administrativa, o en su caso ante la Jurisdicción Civil, con arreglo a las normas procedimentales que resulten aplicables,entre las que se incluye la facultad de suspender cautelarmente los actos administrativos en vía de ejecución en los términos que resulten precisos para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos implicados (fundamento jurídico cuarto del Auto del Tribunal Constitucional 371/1991, de 16 de Diciembre ).

QUINTO.-Ahora bien También ha declarado este Tribunal que para conseguir la autorización en cuestión se ha de seguir un procedimiento ante el Juez, proceso que como todos los judiciales, ha de estar presidido por el principio de contradicción y ha de estar delimitado objetiva y subjetivamente en relación con la pretensión ejercitada. Al tratarse de un derecho fundamental el que se ventila en el juicio las garantías procesales han de ser observadas en extremo. Por ello la audiencia otorgada en el proceso administrativo no resulta suficiente para garantizar la ausencia de indefensión en el ámbito del proceso judicial. El interesado ha de ser oído por el Juez antes de decidir en torno a la autorización pretendida, salvo en los supuestos de urgencia, donde la demora en la ejecución de la resolución administrativa pudiera provocar un riesgo para la seguridad de las personas o bienes, o daño irreparable para el interés público o los derechos de tercero.La necesidad de dar audiencia a los interesados se deriva de lo previsto en el artículo 24 1º establece el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Se ha de posibilitar por lo tanto la defensa de los intereses, y ello no resulta posible si el interesado no es oído por el Juez. Debe tenerse en cuenta que la audiencia en el procedimiento administrativo y en el Judicial tiene una naturaleza distinta, en aquel los argumentos del recurrente se referirán a la conformidad o no a Derecho de la actuación administrativa, ante el juez se utilizarán argumentos distintos, pues partiendo de la base de la legalidad del acto administrativo puede ponerse de manifiesto la desproporción del medio utilizado en su ejecución. Además pueden haber surgido nuevos datos de hecho, surgidos tras la notificación de la resolución administrativa que puedan influir en la decisión judicial.

SEXTO.-El recurso de apelación se fundamenta en la supuesta vulneración del artículo 24 de la de la Constitución indicándose que , se ha producido una clara vulneración del derecho de defensa toda vez que este Letrado ha sido asignado por el Tumo de Oficio una vez que se ha dictado el Auto que se recurre, no habiendo estado presente en todo el procedimiento administrativo anterior que ha llevado a dicha resolución, causando un grave perjuicio a mi representada al no haber podido disponer de un asesoramiento jurídico con todas las garantías desde el inicio del procedimiento.Del examen de los autos se observa que por providencia de 24 de julio de 2014 se acordó notificar la existencia del procedimiento a Miguel y Cristina a fin de que manifieste lo que estime oportuno en el plazo de cinco días. Esta resolución se notificó el 16 de octubre de 2014 obrando en los autos un escrito presentado en fecha 23 de octubre de 2014, encabezado y firmado por Cristina , tras el cual el día 3 de noviembre de 2014 se dicta el auto hoy recurrido en el que no se realiza valoración alguna de las alegaciones de la parte. Tras el dictado del auto el 6 de noviembre de 2014, tres días después de dictarse el auto recurrido y antes de su notificación la hoy apelante solicitó el nombramiento de abogado del turno de oficio se formuló el 6 de noviembre de 2014. Debe indicarse que el artículo 23 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, establece que en sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas , en todo caso, por Abogado. El escrito 23 de octubre de 2014, no iba firmado por abogado, por lo que el juzgado debió requerir la subsanación, como así lo ordena el artículo 138 apartado 2º de la citada de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que indica que cuando el Juzgado o Tribunal de oficio aprecie la existencia de algún defecto subsanable, el Secretario judicial dictará diligencia de ordenación en que lo reseñe y otorgue el mencionado plazo(de diez días) para la subsanación, con suspensión, en su caso, del fijado para dictar sentencia.Por otra parte el artículo 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, establece que el derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende la Defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial, cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptivao, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso . De haberse procedido a la subsanación se habría puesto de manifiesto la situación de la interesada que a la postre ha resultado merecedora del derecho de asistencia jurídica gratuita, teniendo derecho ex inicio al nombramiento de Letrado del turno de oficio. Por tanto efectivamente se ha vulnerado el derecho de defensa de la interesada y el auto ha de ser revocado pero con deben retrotraerse las actuaciones para que el Juzgado, proceda a la subsanación del defecto al que nos referiremos en el presente fundamento jurídico.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas en primera instancia no procede pronunciarse sobre ellas al acordarse la retroacción de actuaciones

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Letrado Don Sergio Mellado Martínez en nombre y representación de Dª Cristina , revocamos el auto dictado el día 3 de noviembre de 2014, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de Madrid en el Procedimiento de Entrada en Domicilio número 361 de 2014, y retrotraemos las actuaciones a fin de que el juzgado proceda de conformidad con lo indicado en el fundamento jurídico sexto, de esta resolución, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en primera y segunda instancia por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia a para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera