Sentencia Administrativo Nº 591/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1323/2003 de 26 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso nº 1323/2003

Partes: Donato

c/SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA

SENTENCIA Nº 591

Ilmos. Magistrados:

D. Emilio Berlanga Ribelles

D. Nuria Cléries Nerín

Dª Mª Fernanda Navarro de Zuloaga

Dª Mª Pilar Rovira del Canto

D. Javier Aguayo Mejía

D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo

D. Jordi Morató Aragonés Pàmies

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de junio de dos mil siete.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1323/2003, interpuesto por Donato , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Mª PILAR GOMEZ BARE, y asistido de Letrado, contra SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA, representado y defendido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D Joaquín Herrero Muñoz Cobo quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora se interpuso recurso contencioso- administrativo contra la desestimación por silencio del recurso de reposición contra la resolución de 18 de cctubre de 2001, que deniega el permiso de residencia temporal solicitado.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto de recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Se abrió la prueba mediante auto de fecha 6-5-05 y, verificada la misma según obra en autos, se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes, y finalmente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar el día 13-6-07.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la desestimación por silencio del recurso de reposición contra la resolución de 18 de Octubre de 2001 que deniega el permiso de residencia temporal solicitado.

SEGUNDO.- Estima la recurrente que la resolución impugnada que deniega el permiso por no entender acreditada la entrada antes del 23 de Enero del 2001 ni la existencia de situación de arraigo es contraria a derecho por los siguientes motivos. Por no haber dado a la recurrente traslado de la propuesta de resolución, por no haber impulsado el procedimiento conforme al art 74 Ley 30/92 , por no haber ofrecido posibilidad de subsanación conforme al art 71 Ley 30/92 , por falta de competencia del órgano que dictó la resolución impugnada, por no constar firmada por el subdelegado de gobierno , ni delegada la firma, no pudiendo ser delegada la firma en resoluciones de caracter sancionador. A los anteriores motivos de impugnación articulados en los fundamentos de derecho de la demanda, en la exposición realizada bajo los hechos se alega también la existencia de motivos humanitarios conforme al art 41.3 RD 864/01 , así como el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art 41.2 .d )RD 864/01

TERCERO.- Entramos en primer lugar en el estudio de los motivos de impugnación de carácter formal o procedimental.

Por lo que se refiere al primer motivo de impugnación, no es que a la recurrente no se le notificara la propuesta de resolución como alega, sino que dicha propuesta de resolución no se adoptó , por no constar ni tener en cuenta otros hechos, alegaciones , ni pruebas que las aducidas por el interesado, no habiéndose producido en cualquier caso indefensión pudiendo realizar la recurrente alegaciones por via de recurso como efectivamente hizo.

El motivo de impugnación fundado en infracción del art 74 Ley 30/92 en cuanto al impulso de oficio en la tramitación, carece de fundamento pues el procedimiento se concluyó mediante la resolución que se impugna, siendo su invocación absolutamente artificial.

En cuanto a la falta de requerimiento de subsanación del art 71 Ley 30/92 , el motivo de impugnación debe ser desestimado pues conforme reiterada Jurisprudencia, por todas, ST TS 25 de Enero de 2007 " La subsanación de defectos o de omisión de documentos preceptivos que prevé el artículo 71 LRJ-PAC se refiere a aquellos defectos o documentos que afectan al propio procedimiento instado y no al fondo (cuestión material) de la resolución que pudiera adoptarse en dicho procedimiento. Es decir el requerimiento de subsanación es procedente y preceptivo respecto de aquellos defectos/ omisión de documentación determinantes de la procedencia (deberíamos decir improcedencia que es lo que determina tales defectos) del procedimiento en sí mismo, esto es de la iniciación y consiguiente curso procedimental hasta llegar a la resolución de fondo (obsérvese que los defectos afectan a la solicitud de iniciación). No es procedente ni preceptivo respecto de aquellos defectos u omisión de documentos que afectan a los requisitos no procedimentales es decir, a los requisitos afectantes al derecho para cuyo reconocimiento se insta (requisitos materiales afectantes al derecho y no al procedimiento administrativo).

Por ultimo en cuanto al motivo de impugnación entorno a la falta de competencia, por no constar firma del subdelegado de gobierno, ni delegación de firma, no pudiendo en cualquier caso haber tenido lugar dicha delegación, el motivo de impugnación debe ser desestimado, pues en el supuesto de la resolución impugnada no ha existido la delegación de firma del art 16 Ley 30/92 sobre la que la recurrente articula el motivo de impugnación, sino como recoge el encabezamiento de la resolución un supuesto de comunicación de la resolución dictada por el Subdelegado de Gobierno, al amparo del art 55 Ley 30/92

CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, y en cuanto a la existencia de circunstancias excepcionales o humanitarias del art 41.3 RD 864/01 , el motivo de ser rechazado pues sin perjuicio de que dicha circunstancia no fuera alegada en la solicitud, lo cierto es que la recurrente se ha limitado en el presente recurso a invocar el precepto, sin acreditar en absoluto la existencia de dichas circunstancias excepcionales que no se aprecian en la recurrente por el mero hecho de proceder de la India lo que en absoluto individualiza su situación de forma que justifique la aplicación del precepto.

En cuanto al cumplimiento de los requisitos establecidos por el art 41.2.d) RD 864/01 , el precepto exige dos requisitos, uno temporal consistente en la permanencia continuada en nuestro país durante unos periodos determinados de tiempo, y otro consistente en la existencia de una situación de arraigo, concepto jurídico indeterminado que ha estado perfilado por la jurisprudencia como la existencia de vínculos que unen al extranjero con el lugar de residencia, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de este interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado.

En concreto, el articulo 41 del Reglamento dispone que "1 .- La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años.

2.- El permiso de residencia temporal podrá concederse a los extranjeros que se encuentren en España y se hallen en los siguientes supuestos:

c) Los que acrediten una permanencia continuada, sin permiso de residencia, en territorio español durante un periodo mínimo de cinco años.

d) Aquellos que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años y en los que concurra una situación excepcional y acreditada de arraigo, considerando como tal la incorporación real al mercado de trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles".

Pues bien, en el presente caso no concurre ninguno de los dos presupuestos legalmente exigidos, pues en cuanto al requisito temporal no consta permanencia por tres años al tiempo de la solicitud, ni tampoco , anterior al 23 de Enero de 2001 siendo toda la documentación de fecha posterior, no pudiendo tener por acreditada la presencia anterior por mera manifestación de allegados, no constando tampoco arraigo en la forma anteriormente definida por la sola alegación de residencia legal de otros extranjeros cuyo grado de parentesco en cualquier caso no consta.

QUINTO.- No se aprecian motivos suficientes para efectuar un especial pronunciamiento en materia de costas

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- No efectuar pronunciamiento especial en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.