Sentencia Administrativo Nº 591/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 79/2008 de 19 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Ciudad de Burgos, a diecinueve de diciembre de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Burgos, siendo Ponente el Sr. Varona Gutiérrez, ha visto en grado de apelación, el recurso nº 79/08 interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo numero dos de Burgos, en el recurso contencioso administrativo seguido por el procedimiento abreviado con el número 390/07 habiendo sido partes en esta instancia, como apelantes apelados recíprocamente Doña Verónica quien actúa en su propio nombre y derecho en su condición de funcionaria del Ayuntamiento de Burgos; y el Ayuntamiento de Burgos representado por el Procurador D. Eugenio Echevarrieta Herrera y asistido del Letrado Consistorial Don José Luis Martín Palacín.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número dos de Burgos, en el proceso indicado, dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2008 cuya parte dispositiva dice " que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Verónica representada por el letrado Sr. González Díaz frente a la resolución de 30 de octubre de 2007 del ayuntamiento de Burgos, representado por el procurador Sr. Echevarría Carrera, llevó anula y anuló la misma, por no ser conforme a derecho, y ordena la retracción de las actuaciones administrativas para que el acta de nombramiento de comisión de servicios contemplado en el mismo, se realice con la oportuna motivación que permita contemplar la baremación de los méritos de los aspirantes teniendo exclusivamente en cuenta, la descripción de los mismos contenida en las bases la convocatoria. No se hace especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la parte inicialmente recurrente se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos dándose traslado del mismo al resto de las partes, siendo impugnado por la administración apelada, que se adhirió a la apelación, dándose nuevo traslado a la inicialmente apelante; y remitidos los autos a esta Sala con fecha 16 de octubre de 2008 , una vez vencido el plazo de personación de las partes, por providencia de 18 de noviembre de 2008, se señaló para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2008, lo que se ha llevado a cabo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso de apelación la sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo numero dos de Burgos por la que se anula el nombramiento de doña María Rosario como Ayudante de Archivo, el llevado a cabo por el decreto de 30 de octubre de 2007 , del Ayuntamiento de Burgos.

La sentencia de instancia después de declarar que efectivamente el decreto recurrido habla de adscripción provisional como forma de provisión de la plaza en cuestión, cuando dicha forma de provisión prevista en el art. 63 del real decreto 364/1995 de 10 de marzo , no esta prevista para supuestos como el presente, declara sin embargo que teniendo en cuenta el principio de conservación de los actos administrativos previsto en el art. 65 de la ley 30/1992 , y concurriendo los presupuestos necesarios para ello puede considerarse que se trata de una provisión provisional de un puesto de trabajo mediante el sistema de comisión de servicio, aunque en la fundamentación jurídica inicialmente habla de interinidad. Seguidamente la sentencia de instancia después de reconocer la doctrina jurisprudencial sobre la vinculación de las bases de las convocatorias, considera que ante la falta de exigencia de las bases, no era preciso la aportación de los datos de la antigüedad por obrar en poder de la administración los mismos. No obstante ordena la retracción de las actuaciones para que se complete la motivación del acto pues del expediente no resulta dato alguno que justifique cuál es la antigüedad de la adjudicataria del puesto.

Frente a la sentencia se formula recurso de apelación tanto por la inicialmente recurrente, como por el ayuntamiento inicialmente demandado.

Considera la recurrente apelante que la sentencia incurre en error al considerar que es posible la conversión y convalidación del acto administrativo recurrido por estar ante un supuesto de nulidad absoluta del decreto recurrido. Tampoco cabe la convalidación porque el astro recurrido no reúne los requisitos necesarios para ser considerada una comisión de servicios como forma de provisión. Rechazó asimismo que una vez que se declara que la resolución recurrida no tiene la suficiente motivación por que en el expediente no existe acreditación del antigüedad la persona que ha sido nombrada, se acuerde la retracción de actuaciones, pues esa falta de motivación es causa de nulidad radical no susceptible de subsanación, desde el momento en que la acreditación de méritos alegados voluntariamente por los aspirantes no es susceptible de subsanación, ya que debe ser aportados por los interesados aspirantes con la solicitud en la forma prevista las bases.

El ayuntamiento de Burgos se adhiere a la apelación considerando que si que existe motivación ya que se indica que el nombramiento se hace en base a la antigüedad como funcionario de carrera, que no se puede confundir motivación con acreditación de los presupuestos la motivación, descendiendo que las bases de la convocatoria no existían que se presentase ningún documento que acredita ser antigüedad. Antigüedad que ha quedado acreditada en fase de prueba. Seguidamente se impugna los argumentos de la inicialmente apelante.

Al dar traslado a la inicialmente apelante, de la adhesión al apelación formulado por el ayuntamiento, negando en primer lugar que proceda a la adhesión a la apelación por no justificarse en qué medida la sentencia apelada es perjudicial, para seguir existiendo que el acto

recurrido es nulo porque dice que la demandada ostenta mayor antigüedad permanece cuales es antigüedad, dice que tiene mayor antigüedad como funcionaria de carrera pero las bases únicamente decían que la valoración se hará en base a la antigüedad sin determinar que ésta sea como funcionaria de carrera, interina, o laboral. Insiste en que las bases no exigían la codicia de funcionaria de carrera. Me asimismo que pueda admitir se corría de adhesión al apelación la alegación sobre la acreditación de los méritos.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos de la sentencia recurrida en tanto no resulten contrarios a lo que pueda decirse a continuación. Es cierto que hay una pequeña contradicción entre la fundamentación de la sentencia y la parte dispositiva cuando en la fundamentación se dice que el acto recurrido puede convertirse en un nombramiento en régimen de interinidad, y luego en el fallo habla de conversión en una comisión de servicios. Ahora bien de la propia fundamentación de la sentencia resulta que la referencia a la interinidad es errónea pues precisamente se cita como esta aplicable el art. 64 del real decreto 364/1995 de 10 de marzo , precepto que se refiere expresamente a la comisión de servicios como forma de provisión temporal.

Hecha esta aclaración ha de desestimarse la alegación formulada por la recurrente apelante que niega la posibilidad de conversión del acto recurrido por la existencia de nulidad radical, cuando resulta que el propio art. 65 de la ley 30/1992 contempla la conversión de los actos viciados tanto para los nulos, como para los anulables que sin embargo contengan los elementos constitutivos de otro distinto. El presente caso nos encontramos a la ante la cobertura de una plaza vacante, en tanto no se procede a su cobertura de forma definitiva a través del oportuno concurso, vacante que es necesario cubrir como resulta del expediente administrativo en el que se puede ver cómo la Directora del Archivo de Municipal interesa la cobertura provisional de la plaza. Necesidad de cobertura que se pone también de manifiesto la Presidenta del Instituto Municipal de Cultura Turismo y Festejos. Tenemos pues que concurre las circunstancias previstas en el art. 64.1 antes citado y por ello es válida la consideración de que el acto recurrido es conforme a derecho en cuanto a considerar los una comisión de servicios es decir que nombramiento carácter limitado en cuanto al tiempo, .

TERCERO.- En cuanto a la alegación de imposibilidad de subsanación de la falta de acreditación de meritos por la codemandada designada, lo que motiva la improcedencia de la retroacción . Como claramente queda acreditado de la sentencia de instancia citando al efecto al Sentencia de la Sala de Extremadura, a la hora de determinar la exigencia de acreditación de meritos, se ha de tener en cuenta las previsiones de la convocatoria ,y a falta de previsiones concretas, distinguir entre aquellos meritos de aportación necesaria por el interesado, de los que no es necesario aportar por estar en poder de la Administración. En el presente caso en la convocatoria se decía que se tenia en cuenta la antigüedad, lo que supone que debamos acudir al art. 44.1.e) del RD 364/1995 de 10 de marzo que establece: e) La antigüedad se valorará por años de servicios, computándose a estos efectos los reconocidos que se hubieren prestado con anterioridad a la adquisición de la condición de funcionario de carrera. No se computarán los servicios prestados simultáneamente con otros igualmente alegados. El correspondiente baremo podrá diferenciar la puntuación en atención a los Cuerpos o Escalas en que se hayan desempeñado los servicios.

La sentencia de instancia considera que no es necesaria la aportación en la medida en que a falta de previsión especial de la convocatoria se trataría de datos en poder de la Administración que no seria preciso aportar. Sin embargo si tenemos en cuenta el precepto antes transcrito, y teniendo en cuenta que la convocatoria solo citaba como criterio la antigüedad, tal como pone de manifiesto la recurrente apelante, sin especificar que fuese como funcionario de carrera, resulta que efectivamente no todos los meritos por antigüedad lo tenia que conocer la Administración demandada, lo que supone que al menos los debidos a servicios prestados en otras administraciones tenían que ser aportados necesariamente por los concursantes. Y solo respecto de estos no cabria subsanación del defecto de no aportación, mientras que respecto de los derivados de servicios prestados al Ayuntamiento demandado efectivamente no seria necesaria la aportación por los interesados al amparo de las previsiones del art. 35 de la Ley 30/1992 .

Ahora bien lo expuesto no supone la revocación de la sentencia en cuanto al acuerdo de retroacción para que se subsane la ausencia de datos en el expediente que justifiquen la antigüedad de la codemandada a la que se le adjudica el puesto. Pues respecto de los meritos por servicios prestados a la propia Administración demandada no es necesaria la aportación de los interesados en este caso y por ello si que deben tenerse en cuenta esos meritos de la codemandada, los que no se podrán computar serán los prestados en otras administraciones que no hubieran sido alegados expresamente en su momento por dicha interesada. Precisamente por ello es por lo que procede la retroacción acordada en la sentencia.

Retroacción que además en la medida en que en la sentencia se dice que "..se realice con la oportuna motivación que permita contemplar la baremación de los méritos de los aspirantes teniendo exclusivamente en cuenta, la descripción de los mismos contenida en las bases la convocatoria." conlleva que como se ha expuesto más arriba se deba estar al concepto general de antigüedad, pues la convocatoria no especificaba que se tratase de antigüedad como funcionario de carrera, especificación contenida en la resolución originaria recurrida que supone apartarse de la convocatoria y por ello es nula, de ahí que también por este motivo proceda la retroacción para que se valoren los méritos de acuerdo con esa premisa. Sin que por lo expuesto proceda la adjudicación directa a la recurrente, pues lo que procede es que se bareme nuevamente respetando las condiciones de la convocatoria y en virtud del resultado se resuelva.

Por ello aunque parte de las alegaciones formuladas por la apelante han de ser estimadas ello no conduce a alterar el fallo de la sentencia recurrida, que ha de ser mantenido e interpretado a la hora de su ejecución de acuerdo con lo que acabamos de exponer.

CUARTO.- En cuanto a los motivos alegados por el Ayuntamiento demandado para adherirse a la apelación, han de ser desestimados en la medida en que es cierto que la resolución recurrida dice que se nombra a la codemandada por tener mayor antigüedad como funcionaria de carrera, pero lo que ocurre es que esa motivación formal carece de sustento material y legal, material porque en el expediente no existe dato alguno del que se desprenda que tiene esa mayor antigüedad alegada, y legal porque como ya se ha dicho resulta que se alega la antigüedad como funcionaria de carrera cuando en la convocatoria solo se hacia referencia a la antigüedad sin más con lo que para valorar esa antigüedad como ya se ha dicho se ha de estar a las previsiones del art. 44.1.e) del RD 364/1995 de 10 de marzo .

ULTIMO.- En la medida en que se mantiene el fallo de la sentencia recurrida aunque con los matices a la hora de su ejecución que resultan del fundamento tercero de la presente, de acuerdo con las previsiones del art. 139.2 de la LJCA no procede hacer expresa condena en las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la , la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dicta el siguiente:

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Verónica y desestimando la adhesión formulada por el Procurador Don Eugenio Echevarrieta Herrera en representación del Ayuntamiento de Burgos contra la sentencia que se describe en el encabezamiento de la presentes confirmar el fallo de la misma con el alcance a la hora de su ejecución que resulta de las consideraciones que se efectúan en el fundamento Tercero de esta sentencia.

Ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas en esta instancia.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Lo mandó la Sala y firman los Iltmos.Sres. Magistrados al inicio indicados.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.