Sentencia Administrativo Nº 591/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1359/2006 de 09 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº "AP-1359/2006 "

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, Nueve de Mayo de dos mil ocho.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la

Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Salvador Bellmont Mora.

D. Juan Luis Lorente Almiñana.

SENTENCIA NUM: 591

En el recurso de apelación num AP-1359/2006, interpuesto como parte apelante por D. Salvador , representada por el Procurador Dña. MARÍA TERESA ELENA SILLA y dirigida por el Letrado Dña. MARCOS

SÁNCHEZ ADSUAR contra "auto de 11.09.2006 (Nº 730/2006) del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante

denegando la suspensión de Decreto 7.06.2006 , por el que se ordena la suspensión de la actividad y desalojo de vehículos

existentes en Carretera Torrellano-Bacarot. Nº 101.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE ALICANTE, representado por el Procurador

DÑA. PURIFICACIÓN HIGUERA LUJAN y Letrado D. MANUEL CORDON GÁMIZ y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D.

Edilberto Narbón Láinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Resolución que se ha reseñado por el juzgado de lo contencioso-administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la Resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día Diez de Marzo de dos mil siete.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte apelante D. Salvador, interpone recurso contra "auto de 11.09.2006 (Nº 730/2006) del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Alicante denegando la suspensión de decreto 7.06.2006, por el que se ordena la suspensión de la actividad y desalojo de vehículos existentes en Carretera Torrellano- Bacarot. Nº 101.

SEGUNDO.- Para la Resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho:

1.- El 12.11.1996 el demandante solicitó licencia para la instalación de un parking a cielo abierto en suelo no urbanizable común en caretera Torrellano-Bacarot.

2.- El 10.02.1997 el Departamento de Arquitectura informa de forma desfavorable con arreglo al art. 2 de la Ley 3/1989 al tratarse de suelo no urbanizable (común).

3.- Se da traslado al actor para alegaciones y el servicio ratifica el informe el 13.02.1997.

4.- Con fecha 7.06.2006, tras diversos avatares se deniega la licencia y se ordena la clausura.

TERCERO.- Nuevamente el Ayuntamiento de Alicante nos muestra un expediente y unas actuaciones desajustadas con la Ley como viene siendo habitual. La legislación era y es mucho más sencilla de lo que nos muestra el farragoso expediente.

El art. 2 de la Ley Autonómica 3/1989 (hoy derogada), 2 de Mayo , de Actividades Calificadas "... Para poder desarrollar cualquiera de las actividades sujetas a la presente Ley será necesario obtener del Ayuntamiento del Municipio de que se trate la licencia correspondiente, de acuerdo con el siguiente procedimiento, todo ello sin perjuicio de la intervención que las Leyes y Reglamentos conceden en esta materia a otros Organismos y cuya autorización será requisito previo para la concesión de la citada licencia municipal:

1. Solicitada la licencia municipal para ejercer una actividad sometida a esta Ley, el Alcalde la denegará cuando no se ajuste a las normas establecidas en los Planes de ordenación Urbana o demás normas de competencia municipal, haciendo constar en la denegación de la licencia, los motivos concretos en los que se basa...".

Es decir , en el momento se solicita la licencia y a la vista del informe urbanístico el Ayuntamiento tiene dos vías:

Denegar de plano la licencia.

Suspender el procedimiento y dar un plazo para la aportación de declaración de interés comunitario por la Generalidad Valenciana, terminado el cual, denegar o seguir el trámite caso de ser positivo.

El Ayuntamiento se complica la vida como se suele decir en términos coloquiales "mareando la perdiz" y llega a 2006 en que deniega la licencia que debió denegar en 1996 y ordena la clausura.

CUARTO.- Alega indefensión el apelante porque en la actualidad la actividad está a nombre de Roberto Bouwels Sociedad Limitada , nada más lejos de la realidad, nos decía el art. 6 de la Ley Valenciana 3/1989 (el articulo sexto, apartado cuarto, hoy art. 62 de la Ley Autonómica 2/2006 de Calidad Ambiental ) que el cambio de titular , en este caso , el cambio de solicitante debe comunicarse a la administración, no puede afirmarse con seriedad que el Ayuntamiento debe hacer labores de adivinación o el Tribunal tener premoniciones.

Respecto de la posible falta de emplazamiento a la Sociedad por parte del Juzgado cabe recordar la sentencia de la Sala Tercera-Sección Quinta de 30.01.2003 donde se afirma:

"..Es doctrina del Tribunal Constitucional (expuesta en Sentencias entre otras, 72/1999, de 26 de abril, 152/1999, de 14 de septiembre, 125/2000, de 16 de mayo, 91/2001 , de 2 de abril , y 18/2002, de 28 de enero, esta última referida a un supuesto casi idéntico al que nos ocupa) que para que la falta de emplazamiento tenga relevancia constitucional y pueda dar lugar al otorgamiento del amparo son necesarios los siguientes tres requisitos:

a) Que el demandante de amparo sea titular de un Derecho o de un interés legítimo y propio, susceptible de afección por los efectos que produzca la Resolución dictada en el proceso; la situación de interés legítimo resulta identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica (S.STC 97/1991 , de 9 de mayo y 264/1994, de 3 de octubre . En todo caso , hay que destacar que la titularidad del derecho o interés legítimo debe darse al tiempo de la iniciación del proceso Contencioso Administrativo (SST.C. 65/1994 , de 28 de febrero y 122/1998, de 15 de junio ).

b) Que se haya ocasionado una situación de indefensión real y efectiva del recurrente. No hay indefensión real y efectiva cuando el interesado tiene conocimiento extraprocesal del asunto y , por su propia falta de diligencia, no se persona en la causa (SS.T.C. 117/1983, de 12 de diciembre, 74/1984 , de 27 de junio, 97/1991 , de 9 de mayo, 264/1994, de 3 de octubre , y 229/1997, de 12 de diciembre ).

c) Por último que el interesado sea identificable por el órgano jurisdiccional. El cumplimiento de este requisito depende esencialmente de la información contenida en el escrito de interposición del recurso, en el expediente Administrativo o en la demanda (S.S.T.C. 325/1993, de 8 de noviembre, 229/1997, de 16 de diciembre , 113/1998, de 1 de junio y 122/1998 , de 15 de junio ).

Pues bien, en el presente caso no se dan dos de los requisitos de los que vemos exige el Tribunal Constitucional ya que:

a) Ni la titularidad del Derecho o interés legítimo se daba al tiempo de la iniciación del recurso contencioso Administrativo, sino que es muy posterior.

b) Ni los interesados eran identificables por el órgano jurisdiccional , pues ni del expediente Administrativo ni del escrito de interposición ni de la demanda se deducía la existencia de esos nuevos interesados.

El Tribunal de instancia no tenía, pues, la obligación de emplazar personalmente a estos interesados sobre venidos, de forma que no se cometió la infracción denunciada en este motivo...".

En nuestro caso, el juzgado no tenía conocimiento de la existencia de la sociedad limitada y, además, se trata de una sociedad donde el elemento nuclear es el propio apelante, por tanto , no ha existido indefensión de ningún tipo, ni desde el punto de vista de la Administración ni desde el punto de vista del Juzgado de Primera Instancia. Ç

QUINTO.-Llegados a este punto, el actor plantea dos cuestiones frente al auto denegando la suspensión:

1.- Tolerancia del ayuntamiento en el funcionamiento e incluso pago de tributos.

Criterio que debe denegarse con base a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 11-5-2001 :

"...las Sentencias de 25 de mayo y de 13 de febrero de 1998, 12 de noviembre de 1992 ó 29 de julio del mismo año, el simple pago de Derechos o tasas no equivale a la existencia de licencia, como tampoco el transcurso del tiempo, por dilatado que sea o la simple tolerancia o pasividad municipal. Así lo afirma correctamente la Sentencia de instancia , cuya doctrina debe ser confirmada...".

Criterio que podemos ver en cientos del Sentencias de la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo así, sec. 5ª, S 11-5-2001 ó 3-6-2002 ).

2.- Por lo que respecta al silencio Administrativo positivo, la parte apelante trae a colación la doctrina que la Sala y sección Tercera de 2005 de la que es ponente el mismo que redacta la presente Sentencia, ahora bien, no puede ser este motivo de acogimiento para revocar el auto de denegación de la suspensión por los siguientes motivos:

a) Ciertamente, la Sala era partidaria de examinar el silencio Administrativo dentro de las medidas cautelares por la simplicidad del mismo, así en el auto de 25.01.2001 (autos 1733/2000 ) , no obstante, esta doctrina ha sido modificada a raíz de la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencia de 18.05.2004 (Sala Tercera Sección Cuarta-Recurso de Casación 5793/2001 ) donde muestra su disconformidad y revoca el auto de la Sala de Valencia por haber analizado la doctrina del silencio Administrativo en una pieza de medidas cautelares, entiende que sólo cuando se analice el fondo de la Sentencia se pueden obtener las conclusiones que llevaron a la Sala a dictar la medida cautelar de carácter positivo consistente en el otorgamiento de una licencia provisional. Desde este punto de vista se desestimaría el alegato.

b) Nos encontramos con suelo no urbanizable común que necesitaba "declaración de interés comunitario" por parte de la Generalidad Valenciana art. 8.2 de la derogada Ley Valenciana 4/1992, de 15 de Noviembre, de Suelo no urbanizable, entendiendo la jurisprudencia que su omisión era un requisitos insubsanable que impedía el silencio administrativo positivo, así el Tribunal Supremo Sala 3ª , sec. 5ª , S 15-10-2002 "..El T.S. declara que no ha lugar al recurso de casación deducido por la entidad mercantil recurrente contra la ST.S.J.. que confirmó el Decreto municipal por el que se había denegado la solicitud de licencia de apertura y funcionamiento de una cantera. La Sala establece que, pretendiéndose realizar la actividad para la que se requiere la autorización denegada en suelo urbanizable, la entidad mercantil recurrente no había obtenido la previa declaración de utilidad pública o interés social , contemplada en el Reglamento de Gestión Urbanística, la cual no constituye una deficiencia subsanable, sino un requisito esencial previo y necesario, para la obtención de esa declaración administrativa de interés social, que requiere la tramitación de su correspondiente expediente, y que de ningún modo puede ser subsanado en los plazos de diez o quince días...". Hasta tal punto, que el art. 37.3 de la Ley de la Generalidad Valenciana 10/2004, de 9 de Diciembre, Ley del Suelo No Urbanizable , cuando establece "..El procedimiento de declaración de interés comunitario deberá resolverse y notificarse al interesado en el plazo máximo de seis meses mediante resolución del Conseller competente en ordenación del territorio y urbanismo. Transcurrido dicho plazo sin que se hubiera notificado la Resolución expresa se podrá entender desestimada la solicitud...".

c) Hay un tercer argumento , la clausura podría acordarla el Ayuntamiento tanto si el recurrente tuviese licencia municipal expresa como adquirida por silencio Administrativo. Efectivamente, la solicitud inicial para actividad es de 3.791'33 metros cuadrados sobre una parcela de 9.418'68 metros cuadrados, que a lo largo de los años han ido creciendo al margen de la petición de la licencia y, en la actualidad , se ha "anexionado" para la actividad unos 20.000 metros cuadrados que no tendrían cobertura de ninguna de las maneras.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido desestimado el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso planteado por D. Salvador contra "auto de 11.09.2006 (Nº 730/2006) del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Alicante denegando la suspensión de decreto 7.06.2006, por el que se ordena la suspensión de la actividad y desalojo de vehículos existentes en Carretera Torrellano-Bacarot. Nº 101. Todo ello sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de ALICANTE, para el cumplimiento ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma , certifico,