Sentencia Administrativo Nº 591/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 945/2010 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 945/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0004169

SENTENCIA NÚM. 591/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. LUIS MANGLANO SADA

Magistrados:

D. RAFAEL PEREZ NIETO

D. GONZALO BARRA PLÁ

En la Ciudad de Valencia, a veintiuno de mayo de dos mil trece.

Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo nº. 945/2010 a instancia de CONSTRUCCIONES MOYMAR S.L.,representada por la Procuradora Florentina Pérez Samper y asistida por la Letrada Laura Carmen Vicente Gómez; siendo demandado el TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE LA COMUNIDAD VALENCIANA,representado y asistido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora se formuló demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos legales que estimó oportunos en apoyo de su pretensión, terminó suplicando que se dictara Sentencia por la que estimando en todas sus partes el presente recurso, se acuerde anular y dejar sin efecto la resolución del TEAR de Valencia recaída en el expediente 03/2474/2009 notificada a esta parte el 21/04/2010 declarándola contraria a derecho. Obligue a la Administración a la devolución de las cantidades debidas por ingresos en concepto de IVA que constituyen un enriquecimiento injusto y vulnera los derechos que la ley reconoce a mi mandante, dado que este ya presentó la solicitud de devolución. Y condene en costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.-Dado traslado de la demanda a la parte demandada, por el ABOGADO DEL ESTADO se contestó solicitando el dictado de Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso interpuesto y declare la plena conformidad a Derecho de la resolución impugnada de adverso, absolviendo a la Administración del presente recurso.

TERCERO.-Por Decreto de fecha 14 de enero de 2011 quedó fijada la cuantía del presente procedimiento en 38.169,88 €

CUARTO.-Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, y previa declaración de su pertinencia, se practicó la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Posteriormente, una vez cumplimentado el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

QUINTO.-Se señaló la votación para el día 21 de mayo de 2013, teniendo así lugar.

SEXTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado D. GONZALO BARRA PLÁ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 31 de marzo de 2010 que resuelve desestimar la Reclamación 03/02474/2009 interpuesta contra la liquidación provisional practicada por el concepto IVA ejercicio 2007.

SEGUNDO.-Como queda expuesto, solicita la parte recurrente el dictado de Sentencia por la que estimando en todas sus partes el presente recurso, se acuerde anular y dejar sin efecto la resolución del TEAR de Valencia recaída en el expediente 03/2474/2009 notificada a esta parte el 21/04/2010 declarándola contraria a derecho. Obligue a la Administración a la devolución de las cantidades debidas por ingresos en concepto de IVA que constituyen un enriquecimiento injusto y vulnera los derechos que la ley reconoce a mi mandante, dado que este ya presentó la solicitud de devolución. Y condene en costas a la Administración demandada.

Alega en la demanda que en fecha 26/02/2009 se dicta propuesta de liquidación provisional correspondiente al IVA del ejercicio 2007, en la que declara que la compensación en 2007 de cuotas soportadas en el 4T 2003 es incorrecta puesto que ha transcurrido el plazo de caducidad, y reclama el ingreso de 38.169,90 €. Frente a ello, la actora formuló alegaciones fundadas en la jurisprudencia del TSJ y del TS, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2007 que interpreta que el derecho a deducir la cuota de IVA soportado está sujeto a un plazo de caducidad, pero que tal plazo no es extensible al derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos. Alegaciones que fueron rechazadas en la resolución de liquidación provisional de 17/03/2009 que reitera la propuesta (y añadiendo intereses de demora por importe de 3.015,94 €, lo que hace un total de 41.185,84 €). Interponiendo reclamación económico-administrativa en fecha 16 de junio de 2009. Siendo desestimada dicha reclamación por la resolución del TEAR hoy recurrida.

Añade que en fecha 5 de mayo de 2009 procedió al cumplimiento de la obligación de pago requerida. De conformidad con la interpretación del Tribunal Supremo en la Sentencia precitada de 4 de julio de 2007 , y habiendo pagado la actora las cantidades reclamadas, solicita la devolución mediante escrito de fecha 16 de junio de 2009. Siendo rechazada esa solicitud mediante resolución de 24 de julio de 2009 (documento nº 2 de la demanda) al estar tramitándose la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la liquidación del IVA ejercicio 2007.

Como motivos de impugnación alude en la demanda a la neutralidad del IVA, concretando los mecanismos que garantizan dicha neutralidad. Así, el artículo 98 de la LIVA reconoce el derecho a deducir. Los artículos 99 y 100 establecen el mecanismo para esa devolución, y señalan un plazo de caducidad de 4 años. El artículo 99.5 reconoce el derecho de compensación y señala su carácter alternativo con respecto a la devolución que corresponde por ingresos indebidos. El artículo 115 contempla el mecanismo de devolución de ingresos; derecho que se reconoce con carácter general en el art. 31 LGT y 122ss RD 1065/2007 (Reglamento de Gestión e Inspección Tributaria). Limitados por el plazo de prescripción genérico del art. 66 LGT .

Alega que los sistemas son aplicables alternativamente, pero esta alternatividad no impide que habiendo optado por la compensación el sujeto pasivo no pueda solicitar la devolución de las cuotas que no se pueden compensar. La Sentencia de 4 de julio de 2007 establece una nueva interpretación, indicando que a pesar de que el derecho a la compensación haya caducado por el transcurso de los 4 años que señala el art. 100 LIVA , el derecho a la devolución disfruta de un plazo de prescripción de 4 años que no comienza sino después de caducar el de compensación y una vez abonadas las cantidades correspondientes.

Así, en el caso de autos, en teoría la actora debería recibir la devolución del exceso de oficio. Sin embargo, y conforme a la Sentencia de 04/07/2007 , la actora cumplió con la 'obligación necesaria' para hacer efectivo su derecho. Inició con fecha 16/06/2009 el procedimiento para pedir la devolución de ingresos indebidos. A esta solicitud la Administración respondió que hasta que no resuelva el Tribunal, no procede iniciar nuevos procedimientos sobre este acto administrativo.Pese a que la respuesta es conforme a derecho, no obsta para que quede claro y manifiesto que mi representada a la fecha de autos ha cumplido con la 'obligación' de solicitar la devolución de ingresos indebidos.

Se opone a lo pretendido el Abogado del Estado indicando que el derecho a compensar había caducado por haber transcurrido el plazo legal de 4 años marcado por el legislador, que en ningún caso la aplicación de al doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 4 de julio de 2007 supone que la Administración haya de practicar de oficio devolución alguna o que esta devolución haya de operar automáticamente sin requisito procedimental alguno, y que dicha Sentencia tampoco impide a la Administración Tributaria ejercitar sus facultades de comprobación y a resultas de la misma excluir las cuotas de IVA debidamente compensadas. Y por todo ello, y teniendo en cuenta que el objeto del presente recurso es la resolución de la AEAT que liquida el IVA minorando las referidas cuotas, debe ratificarse su conformidad a Derecho, desestimándose el presente recurso.

TERCERO.-Del examen del expediente administrativo se desprende que a la sociedad recurrente la Oficina de Gestión de la AEAT le regularizó la declaración-liquidación del IVA de 2007 por considerar que se había compensado de forma incorrecta las cuotas de anteriores ejercicios, sobrepasando los límites de caducidad previstos en el artículo 99.5 de la LIVA . La Administración tributaria procedió a verificar los datos referidos al IVA de 2007 de la recurrente, procediendo a liquidar dicho tributo por haber caducado por el transcurso de 4 años su derecho a compensar las cuotas deducibles soportadas de los cuatro años anteriores, habida cuenta que caducó el derecho de la actora a compensar el IVA soportado por exceso correspondientes a esos ejercicios.

La demandante interpuso reclamación económico-administrativa en la que alegaba:

'(...) Que el pasado 5/5/2009 la compareciente procedió a pagar la liquidación provisional con la referencia 200739007140186P por importe de 38.169,90 € de cuota y 3.015,94 € de intereses de demora por el concepto de IVA 2007. Se adjunta fotocopia de la carta de pago. Como ya se ha dicho, la Administración procedió a descontar de la citada liquidación el importe de 38.169,90 € al haber caducado el derecho a su compensación. Sin embargo, según el Tribunal Supremo, lo que no ha caducado ni prescrito es el derecho a su devolución.

De lo expuesto se deduce que nos encontramos con una liquidación provisional, origen de este procedimiento, que no admite la compensación de los 38.169,90 € procedentes de 3T de 2003 pero que tampoco recoge el derecho a su devolución tal y como ha establecido con meridiana claridad el Tribunal Supremo en la Sentencia de 4/7/2007 . La citada liquidación provisional debe contener el derecho que tiene la recurrente a ser resarcida del citado importe y por ello SOLICITA al Tribunal que mande practicar a la Administración de Hacienda de Elche una nueva liquidación en la que se consigne el citado importe como partida a devolver'.

Desestimándose la reclamación económico-administrativa por la Resolución del TEAR de 31/03/2010 en base a la siguiente motivación:

'SEGUNDO.- No cuestionando el interesado en su reclamación la improcedencia de la compensación de las cuotas controvertidas, la cuestión a dilucidar se encuentra en su pretensión de que sea acordada la devolución de las mismas.

A este respecto, debemos puntualizar que la normativa reguladora del IVA, y más concretamente el artículo 115 de la LIVA , regula un marco procedimental preciso para la recuperación del exceso de cuotas soportadas respecto de las devengadas por el sujeto pasivo. Dicho marco, eso sí, impone al sujeto pasivo la obligación de optar, con carácter general, a 31 de diciembre de cada año, y en la declaración correspondiente al último período de liquidación, por solicitar la devolución de dicho exceso o declararlo a compensar en declaraciones futuras. Puesto este artículo en relación con el artículo 119.3 de la LGT , cuando dispone que 'Las opciones que según la normativa tributaria se deben ejercitar, solicitar o renunciar con la presentación de una declaración no podrán rectificarse con posterioridad a ese momento, salvo que la rectificación se presente en el período reglamentario de declaración', no es admisible, a juicio de este Tribunal, que el interesado, una vez que las cuantías controvertidas no solo fueron declaradas a compensar, sino que se procedió a su efectiva compensación de forma improcedente, pretenda, tras una comprobación administrativa, modificar la opción ejercitada.

En este sentido debemos citar la Resolución de 24 de noviembre de 2004 en la cual el TEAC dicta en recurso para unificación de criterio (RG 00/1145/2002)

(...)

TERCERO.- Así planteada la cuestión, a la vista de la normativa citada y de la argumentación realizada por el TEAC, se debe reconocer que el legislador ha establecido dos mecanismos para la recuperación del impuesto soportado que excede las cuotas repercutidas: la compensación y la devolución, estableciendo un plazo único para el ejercicio de este derecho, cuatro años, transcurrido el cual caduca el derecho del obligado para aplicar el impuesto soportado. Resulta irrelevante a este propósito que la mecánica del impuesto solo permita obtener la devolución, con carácter general, el último trimestre del año, ya que el obligado que hubiera previsto que no va a generar cuotas suficientes para compensar los créditos pendientes, podría haber solicitado la devolución en cualquier ejercicio anterior, sin limitación alguna. Por lo que hay que concluir que el acto impugnado es conforme a derecho, dicho esto sin perjuicio del derecho que pueda asistir al interesado para instar la devolución según se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2007, dictada en Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 96/2002 '

Correlativamente, y como indica en su demanda, la recurrente presentó solicitud de devolución de ingresos indebidos en fecha 16 de junio de 2009, que fue archivada sin más trámite por la Administración por resolución de 24 de julio de 2009 (documento nº 2 de la demanda) en la que se indicaba:

'VISTA SU SOLICITUD DE INGRESOS INDEBIDOS de 16 de junio de 2009 que TIENE SU ORIGEN en el pago de la deuda (...) de 41.185,84 € por la liquidación provisional por IVA 2007 con resultado a ingresar dicho importe, que le fue notificada el 1-4-2009 por correo certificado y que POSTERIORMENTE el 15 de abril de 2009 se interpuso contra la misma:

RECLAMACION ECONÓMICO-ADMINISTRATIVA ANTE EL TEAR solicitando la anulación de la misma y dado que se encuentra actualmente en tramitación está simultaneando dos procedimientos sobre un mismo acto administrativo de forma improcedente, por lo tanto, hasta que no resuelva el Tribunal no procede iniciar nuevos procedimientos sobre este acto administrativo, hay que esperar a la ejecución del Fallo del Tribunal y las acciones que genera el mismo, comprobando además que ha finalizado la vía administrativa y no se ha recurrido el segunda instancia, en caso de acuerdo desestimatorio.

(...)

Por lo tanto, para obtener la devolución de ingresos indebidos es necesario esperar al fallo del TEAR o Tribunales en instancia superior.

Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo alegada NO VINCULA A LA ADMINISTRACION mas aun teniendo en cuenta que existe una resolución del TEAC en sentido contrario que sí vincula a la Administración Tributaria en cuanto al criterio a seguir.

POR LO QUE EL ÓRGANO DE GESTIÓN, ARCHIVA SIN MÁS TRÁMITE ESA SOLICITUD PUES ES COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DIRIMIR SI EXISTE caducidad o no, en fallo de la reclamación económico-administrativa contra la liquidación por IVA 2007 a ingresar, deuda ya cancelada con ingreso'

Y suplicando finalmente en la demanda el dictado de Sentencia por la que estimando en todas sus partes el presente recurso, se acuerde anular y dejar sin efecto la resolución del TEAR de Valencia recaída en el expediente 03/2474/2009 notificada a esta parte el 21/04/2010 declarándola contraria a derecho. Obligue a la Administración a la devolución de las cantidades debidas por ingresos en concepto de IVA que constituyen un enriquecimiento injusto y vulnera los derechos que la ley reconoce a mi mandante, dado que este ya presentó la solicitud de devolución. Y condene en costas a la Administración demandada.

CUARTO.-Planteada en estos términos la litis, la primera consideración que debemos hacer es que la cuestión planteada en este proceso ya ha sido resuelta por la STS de 4 de julio de 2007 (recurso de casación para la Unificación de doctrina nº 96/2002 ), estableciendo el siguiente criterio:

' TERCERO.- La cuestión objeto de controversia en el presente recurso es la de si, transcurrido el plazo de caducidad que la Ley del IVA establece para compensar el exceso de las cuotas soportadas sobre las devengadas en un periodo, debe la Administración Tributaria proceder a la devolución al sujeto pasivo del exceso no deducido.

Se ha venido entendiendo hasta ahora que la LIVA 37/1992 ha establecido un sistema de recuperación del exceso de las cuotas soportadas sobre las repercutidas que permite al sujeto pasivo optar, al final de cada año natural, en la declaración-liquidación correspondiente al último periodo del mismo, entre la devolución del saldo a su favor o la compensación del mismo en periodos siguientes, opciones que pueden hacerse efectivas siempre que no haya transcurrido el plazo de caducidad establecido por la norma, contado a partir de la presentación de la declaración- liquidación en que se origine dicho exceso. La norma en ningún caso impide que, ejercitada en un primer momento la opción de la compensación, pueda el sujeto pasivo, al finalizar el siguiente año natural, optar por la devolución de los excesos. Lo que no se ha considerado admisible es que, con carácter alternativo a la compensación que no se haya podido efectuar, le sea reconocido al sujeto pasivo el derecho a la devolución de las cuotas para las que no haya obtenido la compensación una vez transcurrido el plazo de caducidad. Por tanto, ambas posibilidades, compensación o devolución, ejercitables dentro del plazo de caducidad, no operan de modo alternativo, sino excluyente -- art. 115 de la LIVA 37/1992 --; es decir, no puede el sujeto pasivo optar por compensar durante los cinco años siguientes a aquel periodo en que se produjo el exceso soportado sobre el devengado y pretender, una vez que no ejerció la opción en plazo, optar alternativamente por la devolución del saldo diferencial a la finalización del año natural dentro del que concluyó el plazo de caducidad, o pretender que sea la Administración quien, de oficio, proceda a la devolución del exceso una vez concluido el plazo de caducidad.

CUARTO.- En materia de devolución del excedente del IVA, conviene recordar las características del sistema común del IVA en la Sexta Directiva Comunitaria (77/388/CEE ), tal como las pone de relieve la sentencia de 25 de octubre de 2001 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (asunto C-78/2000 ; aps. 28 a 34).

a) Del art. 17 de la Sexta Directiva resulta que los sujetos pasivos están autorizados para deducir del IVA por ellos devengado el IVA soportado por los bienes adquiridos y los servicios recibidos. Este derecho a deducción constituye, según jurisprudencia reiterada, un principio fundamental del sistema común del IVA establecido por la legislación comunitaria.

b) Como ha destacado reiteradamente el Tribunal de Justicia, las características del sistema común del IVA permiten inferir que el régimen de deducciones tiene por objeto liberar completamente al empresario del peso del IVA, devengado o ingresado, en el marco de todas sus actividades económicas. El sistema común del IVA garantiza, por lo tanto, la perfecta neutralidad con respecto a la carga fiscal de todas las actividades económicas a condición de que dichas actividades estén sujetas al IVA. A falta de disposiciones que permitan a los Estados miembros limitar el derecho a la deducción atribuido a los sujetos pasivos, este derecho debe poder ejercerse inmediatamente para la totalidad de los impuestos que han gravado las operaciones anteriores.

c) Si, durante un periodo impositivo, la cuantía de las deducciones supera la de las cuotas devengadas y el sujeto pasivo no puede efectuar, por tanto, la deducción mediante imputación, conforme a lo dispuesto en el art. 18, apartado 2, de la Sexta Directiva, el apartado 4 del propio precepto prevé que los Estado miembros puedan o bien trasladar el excedente al periodo impositivo siguiente o bien proceder a la devolución según las modalidades por ellos fijadas.

d) Del propio tenor del art. 18, apartado 4, de la Sexta Directiva y, en particular, de los términos 'según las modalidades por ellos fijadas', se deduce que los Estados miembros disponen de un margen de maniobra al establecer las modalidades de devolución del excedente del IVA.

e) No obstante, ya que la devolución del excedente del IVA constituye uno de los elementos fundamentales que garantiza la aplicación del principio de neutralidad del sistema común del IVA, las modalidades de devolución del excedente del IVA fijadas por los Estados miembros no pueden ser tales que lesionen dicho principio de neutralidad haciendo recaer sobre el sujeto pasivo, total o parcialmente, el peso del IVA.

f) De todo ello se desprende que las modalidades de devolución del excedente del IVA fijadas por un Estado miembro deben permitir al sujeto pasivo recuperar, en condiciones adecuadas, la totalidad del crédito que resulte de ese excedente del IVA.

QUINTO.- El art. 99 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , del IVA, dispone:

Uno. En las declaraciones-liquidaciones correspondientes a cada uno de los períodos de liquidación, los sujetos pasivos podrán deducir globalmente el montante total de las cuotas deducibles soportadas en dicho período del importe total de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido devengadas durante el mismo período de liquidación en el territorio de aplicación del Impuesto como consecuencia de las entregas de bienes, adquisiciones intracomunitarias de bienes o prestaciones de servicios por ellos realizadas. (...)

Tres. El derecho a la deducción sólo podrá ejercitarse en la declaración-liquidación relativa al período de liquidación en que su titular haya soportado las cuotas deducibles o en las de los sucesivos, siempre que no hubiera transcurrido el plazo de cinco años, contados a partir del nacimiento del mencionado derecho (después de la modificación operada por el art. 6 de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales , administrativas y del orden social, el plazo es de cuatro años).

Cinco. Cuando la cuantía de las deducciones procedentes supere el importe de las cuotas devengadas en el mismo período de liquidación, el exceso podrá ser compensado en las declaraciones-liquidaciones posteriores, siempre que no hubiesen transcurrido cinco años contados a partir de la presentación de la declaración-liquidación en que se origine dicho exceso.

No obstante, el sujeto pasivo podrá optar por la devolución del saldo existente a su favor cuando resulte procedente en virtud de lo dispuesto en el capítulo II de este Título, sin que en tal caso pueda efectuar su compensación en declaraciones-liquidaciones posteriores, cualquiera que sea el período de tiempo transcurrido hasta que dicha devolución se haga efectiva'.

Añadiendo el art. 100 de la Ley 37/1992, en su párrafo primero, que 'El derecho a la deducción caduca cuando el titular no lo hubiera ejercitado en los plazos y cuantías señalados en el art. 99 de esta Ley '.

Conforme señala el art. 115, apartado primero, de la Ley 37/1992 , que regula el régimen general de devoluciones del IVA, como consecuencia de la mecánica del propio impuesto 'los sujetos pasivos que no hayan podido efectuar las deducciones originadas en un período de liquidación por el procedimiento previsto en el artículo 99 de esta Ley , por exceder continuamente la cuantía de las mismas de la de las cuotas devengadas, tendrán derecho a solicitar la devolución del saldo a su favor existente a 31 de diciembre de cada año en la declaración-liquidación correspondiente al último período de liquidación de dicho año'.

SEXTO.- A la vista del sistema normativo estatal expuesto, la cuestión se centra en determinar qué ocurre si transcurren cinco años (ahora cuatro) desde la fecha de presentación de la declaración en que se originó el exceso de cuotas a compensar y el sujeto pasivo no ha podido compensar esos excesos ni ha optado por solicitar su devolución; en estos casos cabe plantearse si el sujeto pasivo pierde el derecho a recuperar esas cuotas o si la Administración tiene la obligación de devolvérselas.

Para resolver esta cuestión debe acudirse a la Sexta Directiva que, según se ha dicho, consagra como principio esencial del IVA el de la neutralidad, el cual se materializa en la deducción del IVA soportado.

La naturaleza del Impuesto en cuestión es la de un impuesto indirecto que recae sobre el consumo; su finalidad es la de gravar el consumo de bienes y servicios realizado por los últimos destinatarios de los mismos, cualquiera que sea su naturaleza o personalidad; recae sobre la renta gastada y no sobre la producida o distribuida por los empresarios o profesionales que la generan, siendo éstos los que inicialmente soportan el Impuesto en sus adquisiciones de bienes, resarciéndose del mismo mediante el mecanismo de la repercusión y deducción en la correspondiente declaración.

Con la finalidad de garantizar esa neutralidad, el art. 18.4 de la Directiva señalada establece, como hemos dicho, que cuando la cuantía de las deducciones autorizadas supere la de las cuotas devengadas durante un periodo impositivo, los Estados miembros podrán trasladar el excedente al periodo impositivo siguiente o bien proceder a la devolución.

La norma señalada, dada la finalidad que con ella se persigue, ofrece a los sujetos pasivos la posibilidad de compensar en un plazo de cinco años, actualmente de cuatro, el exceso de cuotas soportadas sobre las repercutidas no deducido en periodos anteriores y no solicitar la 'devolución' en dichos años, pero, en ningún caso, les puede privar de que, con carácter alternativo a la compensación que no han podido efectuar, les sea reconocida la posibilidad de obtener la devolución de las cuotas para las que no hayan obtenido la compensación.

Las posibilidades de compensación o devolución han de operar de modo alternativo. Pero aunque el sujeto pasivo del impuesto opte por compensar durante los cinco años (ahora cuatro) siguientes a aquel periodo en que se produjo el exceso de impuesto soportado sobre el devengado, debe poder optar por la devolución del saldo diferencial que quede por compensar. El sujeto pasivo tiene un crédito contra la Hacienda Pública que se abstrae de su causa y que debe poder cobrar aun después de concluir el plazo de caducidad.

La pérdida por el sujeto pasivo del derecho a resarcirse totalmente del IVA que soportó supondría desvirtuar el espíritu y la finalidad del Impuesto. Por todo ello, entendemos, de acuerdo con el criterio mantenido por la sentencia recurrida, que no hay caducidad del derecho a recuperar los excesos no deducidos, aunque sí pérdida del derecho a compensar en periodos posteriores al plazo establecido, de forma que cuando no exista posibilidad para el sujeto pasivo de ejercitar la 'compensación' por transcurso del plazo fijado, la Administración debe 'devolver' al sujeto pasivo el exceso de cuota no deducido.

Así pues, en la declaración en que se cumplen cinco años (cuatro años desde el 1 de enero de 2000), cuando ya no es posible 'optar' por insuficiencia de cuotas devengadas, desde luego que se puede pedir la devolución.

Por eso la sentencia recurrida había entendido que procede la devolución de cuotas soportadas declaradas a compensar y no compensadas, aunque hubieran transcurrido más de cinco años.

Caducado el derecho a deducir, o sea, a restar mediante compensación, la neutralidad del IVA sólo se respeta y garantiza cuando se considere que empieza entonces un periodo de devolución, precisamente porque la compensación no fue posible, y que se extiende al plazo señalado para la prescripción de este derecho, después del cual ya no cabe su ejercicio. Por cualquiera de los procedimientos que se establecen (compensación y/o devolución) se debe poder lograr el objetivo de la neutralidad del IVA.

El derecho a la recuperación no sólo no ha caducado (aunque haya caducado la forma de hacerlo efectivo por deducción continuada y, en su caso, por compensación), sino que nunca se ha ejercido, de modo que no es, en puridad, la devolución (como alternativa de la compensación) lo que se debe producir, sino que es la recuperación no conseguida del derecho del administrado que debe satisfacer la Administración en el tiempo de prescripción.

Como ha puesto de relieve la doctrina, se podría haber establecido en la Ley que si a los cinco años (ahora cuatro) de optar por la compensación no se hubiera podido recuperar todo el IVA soportado, atendiendo a las fechas en que se soportó, la Administración iniciaría de oficio el expediente de devolución; se habría garantizado así la neutralidad como principio esencial del impuesto. Pero lo cierto es que no se ha regulado de esta forma, tal vez por el principio 'coste- beneficio' pro Fisco. Pero aún siendo así, resulta difícilmente admisible (y menos si se invoca la autonomía de las regulaciones nacionales) negar el derecho a la devolución del IVA soportado, que realiza el principio esencial del impuesto. En vez de expediente de oficio, habrá que promover un expediente de devolución a instancia de parte.

No arbitrar algún medio para recuperar el crédito frente a la Hacienda Pública generaría un enriquecimiento injusto para la Administración pues nada obstaba para que, una vez practicada la comprobación administrativa y observada la pertinencia del crédito, se ofreciera al sujeto pasivo la posibilidad de recuperarlo por la vía de la devolución.'

Ala vista de esta argumentación del Tribunal Supremo, que analiza de forma pormenorizada la cuestión objeto de debate en este proceso y fija un criterio a seguir, así como teniendo en cuenta sentencias de este Tribunal (nº 934, de 15-9-2010, dictada en el recurso 2861/2008 , y la de 14-5-2010, dictada en el recurso 1331/2008 ), esta Sala considera que asiste la razón a la demandante al estimar que no ha caducado su derecho a la devolución de su saldo favorable del IVA, saldo que solicitó de manera correcta ante la Oficina de Gestión de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en el precitado escrito-solicitud de fecha 16 de junio de 2009, todo ello dentro del período de prescripción nacido tras la caducidad de su derecho a compensar, lo que implica que se ejercitó en tiempo y forma su derecho a la devolución ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, que debió admitir la devolución de un mayor IVA soportado sobre el repercutido.

Procederá, pues, estimar el presente recurso contencioso-administrativo, anulando las liquidaciones objeto de impugnación, con la consiguiente estimación de la pretensión devolutoria ejercitada por la mercantil recurrente.

QUINTO.-No se aprecian motivos de temeridad o mala fe que justifiquen la imposición de costas, conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

1º)ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por CONSTRUCCIONES MOYMAR SL contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 31 de marzo de 2010 desestimatoria de la Reclamación 03/02474/2009 interpuesta contra la liquidación provisional practicada por el concepto IVA ejercicio 2007.

2º)Anulamos la liquidación tributaria de que trae causa la antedicha resolución.

3º)Declaramos el derecho de la parte recurrente a la devolución de las cuotas no compensadas en ejercicios anteriores por importe de 38.169,88 €.

4º)Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Esta sentencia es firme y no cabe contra ella recurso ordinario alguno.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.