Sentencia Administrativo Nº 591/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 401/2011 de 17 de Julio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009750

NIG:28.079.33.3-2011/0172754

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN DECIMA

Procedimiento Ordinario núm. 401/2011

SENTENCIA Nº 591/13

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

Dña. CARMEN ALVAREZ THEURER

En la Villa de Madrid a diecisiete de julio de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 401/2011, interpuesto por DOÑA Carmela Y Dª Mariana , representados por el procurador Don Miguel Ángel Heredero Suero, contra la Resolución de fecha 10 de febrero de 2011 dictada por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, por la que se inadmitió la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por las recurrentes.

Ha sido parte demandada LA COMUNIDAD DE MADRID,representada y defendida por letrado integrado en sus Servicios Jurídicos, que se ha personado en las actuaciones y QBE INSURANCE EUROPE LIMITED SUC. ESPAÑA, representada por el procurador Don Francisco José Abajo Abril.

Antecedentes

PRIMERO.Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al efecto, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se declare la responsabilidad del Servicio de Salud de Madrid y se condene a la Comunidad de Madrid y Zurich España CIA de Seguros y Reaseguros SA. a indemnizar a la parte recurrente en la cantidad de 101.246,46 euros por la deficiente asistencia sanitaria prestada a su esposo y padre , con los intereses legales que procedan y los regulados en el artículo 20 de la LCS a cargo de la Compañía aseguradora.

SEGUNDO.La Administración demandada y QBE INSURANCE EUROPE LIMITED una vez conferido el trámite pertinente para contestar la demanda, presentaron escritos en los que alegaron los hechos y fundamentos de derecho que estimaron pertinentes, solicitando una sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.Acordado el recibimiento del recurso a prueba con el resultado obrante en las actuaciones, se confirió traslado a las partes para la presentación de conclusiones escritas, verificado lo cual, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, fijándose al efecto el día 10 de julio del año en curso, fecha en que tuvo lugar.

Es PONENTE la Magistrada ILMA. SRA .Dª Mª JESUS VEGAS TORRES.

Fundamentos

PRIMERO. Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de fecha 10 de febrero de 2011 dictada por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, por la que se inadmitió la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por las recurrentes con la siguiente fundamentación:

' I.- El apartado 4 del artículo 89 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , dispone que la Administración podrá resolver la inadmisión de solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de fundamento.

II.- Como primera consideración, ha de aclararse que las aquí reclamantes no accionan en reclamación de daños morales por el fallecimiento de su padre y esposo (fallecimiento que no relacionan con la asistencia sanitaria objeto de reproche), sino que ejercitan como herederas y representantes de la herencia, la acción de reclamación de los padeceres que el paciente difunto sufrió como consecuencia de lo que entienden fue una negligente asistencia sanitaria, subrogándose en la posición de éste. Y así, solicitan la indemnización antes expresada por las secuelas funcionales que sufrió el mismo, más su perjuicio estético, y por la limitación de deambulación que la lesión le ocasionó. Esto es, por los daños personales padecidos sólo y únicamente por su familiar fallecido.

III.- El principio de congruencia de los actos administrativos regulado, entre otros, en el art. 89 de la citada Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , lleva a este Instructor a atenerse a las peticiones formuladas por los reclamantes para su valoración y resolución.

Ejercitada, pues, la acción en los términos expresados, la presente reclamación ha de ser inadmitida. Y ello, por cuanto, como dice Ramón Vázquez del Rey Villanueva ('La responsabilidad patrimonial del Estado: La responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria'), en el caso de fallecimiento, se produce un derecho a reclamar la indemnización a favor de las personas vinculadas por relación familiar o por relación estable de convivencia afectiva que sufren perjuicios económicos o daños morales por el fallecimiento (cuando éste es el objeto de la reclamación, que no es el caso), y no por el simple título de la herencia. Sin embargo, y con respecto a las lesiones personales padecidas por el paciente -que son las que aquí se reclaman-, sólo esta persona estaba legitimada para ejercitar la acción de responsabilidad, extinguiéndose tal 'derecho a reclamar' con la muerte. A este respecto, ha de señalarse que, conforme al art. 659 del Código Civil , 'La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extinguen por su muerte'.

Resulta claro, pues, que sería transmisible el derecho a la indemnización si ya estuviera reconocida por la Administración, pero no el derecho a reclamar la indemnización. En estos casos, no puede transmitirse la acción respecto de los daños personales y morales por el carácter 'intuitu personae' de que participan.

Por lo tanto, y reclamándose en este caso únicamente esos daños personales que pudo sufrir el paciente, mediante subrogación que hace la parte reclamante en la posición del difunto, y sentado que al ser estos daños sólo sufridos por él, el derecho a reclamar se extinguió con su muerte, esta reclamación ha de ser inadmitida.'

SEGUNDO.-Disconforme con la Resolución administrativa recurrida aduce la parte recurrente como fundamento de su pretensión que si están legitimadas para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios irrogados a su padre y esposo por ser coherederas y representar a la herencia del perjudicado . Recuerdan que en el presente caso, Don Ildefonso reclamó en el orden jurisdiccional penal los perjuicios causados como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración sanitaria y que durante la tramitación del proceso penal falleció, transmitiéndose ese derecho a sus herederos, y que agotada la vía penal, en la que se dictó Auto de archivo, ha sido preciso acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para terminar lo que comenzó su padre y esposo. Como apoyo de sus manifestaciones citan las Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 12 de diciembre de 2008; de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 8 de noviembre de 2010 y de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de 27 de abril de 2010.

Y por cuanto se refiere a la cuestión de fondo de la acción ejercitada denuncian que se produjo un retraso de dos meses en diagnosticar la fractura de cadera padecida por su esposo y padre como consecuencia de la caída ocurrida el día 17 de mayo de 2004.

Se expone en la demanda que tras sufrir la caída el Sr. Ildefonso , que padecía una hemiparesia derecha residual, pero que mantenía movilidad a la bipedestación, acudió al servicio de urgencias del Hospital El Escorial, en el que se indicó que había sufrido un traumatismo en la rodilla derecha, tobillo y cadera derecha y que tras la exploración y una radiografía de la rodilla se le dio de alta con el juicio clínico de contusión en la rodilla. Continúa relatándose que como los dolores que padecía el Sr. Ildefonso eran cada vez más intensos, acudió nuevamente al servicio de urgencias del mismo hospital el 7 de junio siguiente y que tras efectuar un reconocimiento médico se diagnosticó una posible lesión de ligamento lateral interno de la rodilla, prescribiéndose el mismo tratamiento, a saber, vendaje elástico y antiinflamatorio. Añade que, ante la persistencia del dolor, nuevamente acudió al servicio de urgencias del Hospital Puerta de Hierro el 14 de junio siguiente donde se le diagnosticó presíncope y gonalgia en probable relación con lesión de ligamento lateral interno de rodilla derecha, determinándose como tratamiento, reposo relativo, vendaje y medicación y que al mantenerse el dolor, su médico de cabecera de le derivó al especialista en traumatología, que remitió al Sr. Ildefonso al servicio de rehabilitación, en el que le hicieron un reconocimiento , apercibiéndose la doctora que le exploró que el diagnóstico más probable era el de fractura de cadera, siendo remitido con carácter de urgencia al Hospital Universitario Puerta de Hierro, en el que quedó ingresado, realizándose la intervención quirúrgica de fractura de cadera persubtrocantérea de fémur derecho mediante implantación de osteosíntesis con tornillo de placa de comprensión, tipo Free- Lock.

Relatan que como consecuencia del referido retraso diagnóstico el Sr. Ildefonso sufrió intensos dolores y que después de la intervención quirúrgica no pudo volver a andar de forma autónoma, como antes de la caída y que por todo ello interpuso con fecha de 24 de septiembre de 2004 denuncia ante los Juzgados de Instrucción de El Escorial, tramitándose las Diligencias 1688/2004 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de El Escorial, en el curso de las cuales falleció, continuándose el ejercicio de las correspondientes acciones por su esposa e hija.

Por todo lo expuesto, se concluye que en el caso examinado concurren todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada y se reclama una indemnización cifrada en 101.246,46 euros, calculada de acuerdo con el baremo previsto en el RD Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, desglosada del siguiente modo:

' I. El plazo de curación puede fijarse en 210 días impeditivos, que incluye el periodo que va desde el 17 de mayo hasta la intervención quirúrgica y el periodo en que necesitó tratamiento antidepresivo, ya que según el certificado emitido por el Dr. Luis Alberto el 10 de Septiembre de 2004 consta el estado depresivo en tratamiento pero con tendencia a la mejoría por lo que podemos fijar su estabilización en un plazo de tres meses más, en el mes de Diciembre, aunque siempre ha persistido una tristeza con episodios frecuentes de llanto. Por los citados días impeditivos se reclama la cantidad de 9.620,10 €.ç

II. La curación se ha efectuado con las siguientes secuelas:

Anquilosis de la cadera en posición no funcional puntuación de 25 a 35 puntos. Aplicando un criterio moderado se valora en 25 puntos.

Acortamiento de la extremidad inferior a 3 cms. (de 3 a 12 cms.), se valora en 3 puntos.

Coxalgia postraumática. 1-10 puntos. Se considera adecuado una puntuación de 5 puntos, ya que los dolores que fueron muy intensos hasta que fue operado, nunca han cesado por completo aunque con moderada intensidad.

No se valoran ni la cicatriz ni el material de osteosíntesis puesto que la operación y la técnica hubieran existido igualmente aunque el diagnóstico hubiera sido precoz, con la diferencia que habría curado sin las secuelas anteriores.

Trastorno depresivo reactivo valorado en 5-10 puntos. Se estima que debe considerarse en su grado medio, es decir, 7 puntos teniendo en cuenta las dolorosas e indignantes circunstancias que rodearon la asistencia médica de D. Ildefonso .

La suma de los puntos conforme al citado baremo (aplicando la fórmula), hace un total de 37 puntos que por 784,30 € que es el valor por punto atendiendo a la edad del paciente en la fecha de la prestación de la asistencia médica objeto de esta reclamación (66 años), hace un total de 29.019,10 € (según tablas 2004).

Por otro lado, al producirse una limitación en la deambulación, y aun teniendo en cuanta que el Sr. Ildefonso tenía una hemiparesia que condicionaba levemente ciertas limitaciones funcionales, se debe aplicar un factor de corrección equiparable a la incapacidad permanente absoluta, en su grado mínimo, que conforme al indicado baremo hace un total de 75.231,71 €. '

La Administración demandada opone la inadmisión del presente recurso. Expone que:

' No procede el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Mariana y Dª. Carmela por responsabilidad patrimonial de la Administración como herederas, por las secuelas sufridas por su padre y esposo, respectivamente, D. Ildefonso (posteriormente fallecido por otras circunstancias de 2009) toda vez que las aquí demandantes no accionan en reclamación de daños morales por el fallecimiento de su padre y esposo (fallecimiento que no relacionan con la asistencia sanitaria objeto de reproche), sino que ejercitan como herederas y representantes de la herencia, la acción de reclamación de los padeceres que el paciente difunto sufrió como consecuencia de lo que entienden fue una negligente asistencia sanitaria, subrogándose en la posición de éste. Y así, solicitan indemnización por las secuelas funcionales que sufrió el mismo, y por la limitación de deambulación que la lesión le ocasionó. Esto es, por los daños personales padecidos sólo y únicamente por su familiar fallecido.

Por otro lado, la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, en el caso de fallecimiento, se produce un derecho a reclamar la indemnización a favor de las personas vinculadas por relación familiar o por relación estable de convivencia afectiva que sufren perjuicios económicos o daños morales por el fallecimiento (cuando éste es objeto de la reclamación, que no es el caso, y no por el simple título de la herencia. Sin embargo, y con respecto a las lesiones personales padecidas por el paciente - que son las que aquí se reclaman-, sólo esta persona estaba legitimada para ejercitar la acción de responsabilidad, extinguiéndose tal 'derecho a reclamar' con la muerte. A este respecto, ha de señalarse que, conforme al art. 659 del Código Civil , 'La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no extinguen por su muerte'.

Resulta claro, pues, que sería transmisible el derecho a la indemnización si ya estuviera reconocida por la Administración, pero no el derecho a reclamar la indemnización. En estos casos, no puede transmitirse la acción respecto de los daños personales y morales por el carácter 'intuitu personae' de que participan.

Por lo tanto, y reclamándose en este caso únicamente esos daños personales que pudo sufrir el paciente, mediante subrogación que hace la parte reclamante en la posición del difunto, y sentado que al ser estos daños sólo sufridos por él, el derecho a reclamar se extinguió con su muerte, esta reclamación ha de ser inadmitida.'

Y por cuanto se refiere al fondo del asunto afirma que la asistencia sanitaria dispensada al esposo y padre de las recurrentes se ajustó en todo momento a la Lex Artis, y que en el caso examinado no concurren los requisitos esenciales de la responsabilidad patrimonial, por lo que no procede el pago de indemnización alguna.

La representación procesal de QBE INSURANCE EUROPE LIMITED SUC. ESPAÑA denuncia la falta de cobertura del siniestro. Expone que:

' La delimitación temporal de cobertura que se contiene en la póliza nº NUM000 , suscrita entre el Servicio Madrileño de Salud y mi representada, que acompaño a este escrito como documento nº 1), determina que quedan fuera de su cobertura las reclamaciones trasladadas al asegurador durante el período comprendido entre el 1 de Agosto de 2005 (fecha de efecto de la póliza) y el 31 de Julio de 2006, que deriven de hechos ocurridos con anterioridad a la fecha de efecto (esto es, 1 de Agosto de 2005).

Ello es así por cuanto el primer año de vigencia de dicha póliza coincide con el período de descubrimiento de la póliza de seguro anterior en el tiempo a la suscrita por mi mandante, lo que determina que, durante ese primer año, únicamente se dé cobertura a las reclamaciones trasladadas al asegurador que deriven de hechos ocurridos en ese mismo período.'

Asimismo añade que:

' Como resulta de los documentos obrantes en el expediente administrativo, la reclamación origen de los presentes autos se sustenta en la asistencia prestada a D. Ildefonso en el Servicio de Urgencias del Hospital El Escorial los días 17 de mayo y 7 de junio de 2004, así como en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Puerta de Hierro el día 14 de Junio de 2004; habiéndose procedido a la denuncia de tales hechos ante la jurisdicción penal con fecha 24 de Septiembre de 2004 (denuncia en cuya virtud se incoaron las Diligencias Previas nº 1688/2004 ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Lorenzo de El Escorial).

Si tenemos en cuenta que la primera noticia que tiene mi representada de la reclamación origen del presente procedimiento es el emplazamiento para comparecer como codemandada antes los tribunales del orden contencioso-administrativo, (personación realizada con fecha 9 de junio de 2011) es plausible considerar- y así se pone de manifiesto con carácter previo- que la reclamación origen de los presente autos fuera en su día trasladada a la aseguradora del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, y de los profesionales a su servicio, que estaba en este riesgo con anterioridad a mi representada, concretamente ZURICH.

Prueba de lo anterior es que la demanda rectora del procedimiento de la que se ha dado traslado a esta parte, va dirigida específicamente contra la Comunidad de Madrid y su aseguradora, ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. Es más, las demandantes adjuntan como documento nº 18 la póliza de responsabilidad civil que en el curso de del procedimiento penal tramitado previamente aportó el SERMAS, póliza nº 8.766.990 suscrita con ZURICH y no con mi representada.'

Opone también la inadmisión del recurso respecto de la pretensión deducida por las recurrentes y su falta de legitimación activa, toda vez que su esposo y padre, respectivamente, falleció en el transcurso del procedimiento penal por él promovido, es decir, antes de que por ellas se iniciase el procedimiento administrativo en el que reclaman los daños y perjuicios sufridos en vida por su esposo y padre, compartiendo las manifestaciones que sobre esta cuestión efectúa el letrado de la Comunidad de Madrid.

Y sobre la cuestión de fondo planteada, se oponen a la demandada y remitiéndose al contenido del informe emitido en las Diligencias Previas 1688/2004 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de El Escorial, por la médico forense Dra. Vicenta y a su ampliación, afirman que en el caso examinado no nos hallamos ante una actuación administrativa antijurídica porque no hay prueba de que las secuelas por las que reclaman las actoras se deban a un retraso en el diagnostico de la fractura de cadera de Don Ildefonso . Por lo demás y con carácter subsidiario se opone tanto a las partidas indemnizatorias reclamadas como a su cuantía, que se considera totalmente improcedente.

TERCERO . -Alega la parte codemandada que la actuación de los demandantes se produce por sucesión en derecho ajeno y no 'ex iure propio', puesto que no se esgrime un perjuicio personal, sino el sufrido por su causante. Por tanto, carecen de legitimación activa.

En el presente caso, hay que tener en cuenta que el causante ejercitó en vida acción penal y la consiguiente acción de responsabilidad civil derivada de delito por los mismos hechos alegados en el presente procedimiento y que habiendo fallecido durante la tramitación del procedimiento penal, su viuda e hija, sucedieron a aquel en el ejercicio de las acciones, siendo así que como herederas tenían derecho a las indemnizaciones que pudieran haberse determinado a favor de su padre y esposo en concepto de responsabilidad civil derivada de delito para el caso de que el procedimiento penal hubiera finalizado por sentencia condenatoria y ello por cuanto la indemnización por razón de lesiones y secuelas deriva de los padecimientos o sufrimientos que tuviera el padre y esposo constituye un daño moral resarcible económicamente a la persona afectada.

Por tanto, al ejercitar la acción, como aquí ocurre, es incuestionable que el derecho en que se fundamenta tiene naturaleza patrimonial y es plenamente transmisible a los herederos. Y ello sin perjuicio de la procedencia o no de la indemnización reclamada por los herederos por determinados conceptos, lo que constituye una cuestión de fondo que no puede obstaculizar el ejercicio de la acción.

CUARTO.-Lo expuesto determina la estimación en parte del presente recurso a los efectos de anular la Resolución administrativa recurrida y, habiéndose impugnado un Acuerdo de inadmisión de la reclamación de responsabilidad patrimonial, procede devolver las actuaciones a la Administración para que se pronuncie sobre el fondo de la acción ejercitada, previa instrucción del correspondiente procedimiento.

QUINTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA no concurren motivos para hacer un pronunciamiento en materia de costas, según el tenor del art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

que estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Carmela Y Dª Mariana , representados por el procurador Don Miguel ángel Heredero Suero, contra la Resolución de fecha 10 de febrero de 2011 dictada por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, por la que inadmitió la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por las recurrentes, debemos anular la Resolución recurrida y devolver las actuaciones a la Administración para que se pronuncie sobre el fondo de la acción ejercitada, previa instrucción del correspondiente procedimiento, sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en la tramitación de este juicio.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ante la sala Tercera del Tribunal Supremo ( art. 86.2 b) LRJCA ).

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Secretario, certifico con fecha