Sentencia Administrativo Nº 591/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1394/2014 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tibunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0019778

Procedimiento Ordinario 1394/2014

Demandante:D./Dña. Florencia y D./Dña. Romeo

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR VIVED DE LA VEGA

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 591/2015

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid, a tres de junio de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1394/2014 promovido por la procuradora de los tribunales doña María del Pilar Vived de la Vega, en nombre y representación de DOÑA Florencia y DON Romeo , contra la resolución, de 4 de noviembre de 2014, dictada por el Consulado General de España en Nador (Marruecos) que desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de 6 de agosto de 2014, que deniega el visado de reagrupación familiar solicitado, el 6 de marzo de 2014, por el marido recurrente; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Los recurrentes arriba expresados interpusieron recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara nueva resolución que estime que la recurrida no es conforme a derecho, decretando que debe concederse el visado solicitado.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 21 de mayo de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Los recurrentes arriba reseñados, matrimonio, ambos de nacionalidad marroquí, impugnan por medio del presente recurso contencioso administrativo las resoluciones descritas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan al esposo, residente en Marruecos, solicitud de visado de reagrupación familiar de carácter general respecto a su esposa, la otra recurrente y residente en territorio español.

Las causas de la indicada denegación, según se expresa en la resolución originaria recurrida, son, esencialmente y tras hacerse una mención a los preceptos legales aplicables, que como hechos probados constan que la reagrupante y el reagrupado firmaron el acta de matrimonio en fecha 14/09/2012, la reagrupante entró en territorio español en el año 2002, reagrupada por su padre. En fecha 24/07/2014, durante la entrevista mantenida con el reagrupado con el fin de aclarar los motivos para solicitar la reagrupación familiar, ha quedado acreditado que los cónyuges no tienen mantenimiento de la vida en común, hay una ausencia de contribución adecuada a las responsabilidades derivadas del matrimonio y el reagrupado tiene intención de buscar trabajo en España. Finalmente indica que 'Todos estos hechos son, a nuestro entender, indicios suficientes para suponer que el matrimonio ante el que nos encontramos no es un autentico matrimonio, sino un matrimonio simulado cuyo único objetivo es burlar la ley para así obtener un visado que permita al reagrupado emigrar a España'.

La resolución dictada en vía de recurso de recurso de reposición no añade nuevos argumentos a los ya expuestos.

Con fecha 3 de junio de 2014 la Subdelegación del Gobierno en Jaén, y a instancia de la esposa reagrupante, concedió al solicitante autorización de residencia temporal por reagrupación familiar.

SEGUNDO.-La parte demandante alega, en esencia, que en las presentes actuaciones no existe motivo alguno para denegar el visado.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la confirmación de los actos recurridos por considerar que se ajustan plenamente a derecho.

TERCERO.-Ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

A este procedimiento le es de aplicación el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.

El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'

La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:

'3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

La Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General del Registro y del Notariado, sobre matrimonios de complacencia (2.7.2), contiene en su apartado IX una serie de presunciones como medio para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. Así, señala que los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial son dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos cónyuges de los datos personales y/o familiares básicos del otro; y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

Una vez expuesto lo anterior, se ha de destacar, en primer lugar, que como esta Sección ha señalado en distintas sentencias la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente en la que previamente se ha concedido a la reagrupada por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril . Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la subdelegación del gobierno con los presentados en ese momento ante dicha delegación a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido. Asimismo, con la citada entrevista podrán resolver si el matrimonio celebrado y motivo de la reagrupación es real o por el contario tiene una mera finalidad migratoria. En cualquier caso esa nueva valoración ha de estar debidamente motivada. En la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013 , se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

En el presente caso se ha practicado la citada entrevista. En la misma, celebrada el 24 de julio de 2014, el marido, según consta en el acta, contesta que no tiene hijos, vive en Oujda, es taxista, trabaja hace 5 años, gana 3.000 dhs al mes, le gustaría también trabajar de taxista en España, está buscando trabajo, tiene un diploma en peluquería, y que su pareja y él no se ayudan económicamente porque cada uno tiene su dinero. Igualmente, indica que su esposa fue a España en 2002 reagrupada por su padre, la familia de ella está en España, los dos eran solteros antes del matrimonio, no lo ha reagrupado antes porque ella no trabajaba y hasta ahora no ha podido y no quiere volver a Marruecos porque estaba acostumbrada allí. Su pareja residía con su familia, él no tiene ninguna familia en España, no son familia, la conoció cuando un día la transportó en taxi y él le dio su teléfono por si quería contratarle otra vez, pero ella le llamó varias veces y a la tercera o cuarta vez le dijo que le gustaba, fue en 2010 y se quedó todo el mes de septiembre; se fue sobre el 13 o 14 de octubre. A partir de esa fecha iniciaron su relación sentimental, firmaron el acta matrimonial el 13 de septiembre de 2012 y celebraron la boda en junio de 2013. Su esposa ha vuelto a Marruecos en 2011 y 2012 y desde que celebraron la boda no lo ha hecho porque no tenía trabajo, ahora lo hace como comerciante de ropa y calzado en un puesto ambulante, todas las semanas menos los domingos; compra la mercancía en grandes almacenes, normalmente en Jaén o Barcelona, pero no sabe quién se la vende. Trabaja hace más de un año, antes no lo hacía, gana entre 1000 y 1100 euros al mes, ha alquilado una vivienda para estar allí cuando él vaya, pagando un alquiler de 280 euros, no conoce la residencia de su esposa, ni tampoco nada de España.

Con estas respuestas dadas por el marido reagrupante en una entrevista cuyas preguntas son poco útiles y limitadas para poder conocer la exacta relación entre dos esposos que por razones obvias viven en países distintos y distanciados por lo que su convivencia no es igual que la de los matrimonios que habitan en el mismo domicilio, entiende este Tribunal que dicho cónyuge muestra un conocimiento profundo de datos personales y familiares esenciales de su esposa. Sabe cómo marchó a España, con quién vive allí, en qué trabaja, su sueldo, el precio de la vivienda en alquiler y las veces que ha visitado Marruecos. Igualmente, da datos concretos de cómo se conocieron. Sin embargo, no se le pregunta al marido sobre datos físicos de su esposa, su domicilio en España, su número de teléfono, cómo se comunican, sus aficiones y hábitos, etc. Dicho esposo contesta de forma lógica cuando afirma que no se ayudan económicamente porque ambos tienen dinero propio.

Además, se ha aportado a los autos el pasaporte de la esposa, del que se desprende que la misma, como dijo su marido, ha visitado Marruecos todos los años desde 2010 hasta 2013. Se ha de incidir en el dato de que dicha mujer trabaja, por lo que los medios económicos y el régimen de vacaciones constituyen un límite a las visitas. En cualquier caso, sólo ha pasado un año entre la última visita y la solicitud del visado. No se discute que se celebró la boda, costumbre muy arraigada en Marruecos.

Por lo expuesto, y con la única argumentación recogida en los actos recurridos, que además se desvirtúa por los razonamientos igualmente reseñados, no se contradice la realidad del hecho que en principio certifica el acta de matrimonio, documento que ni la delegación del gobierno y luego la delegación diplomática han puesto en duda respecto a su autenticidad y veracidad de su contenido.

En definitiva, no existen datos nuevos que justifiquen la adopción por la delegación diplomática de una decisión distinta a la dictada en primer lugar por la subdelegación del gobierno, por lo que los actos recurridos no se ajustan a derecho y por ello se han de anular, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte demandada en cuantía máxima de 300 €, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DOÑA Florencia y DON Romeo , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOSlas resoluciones recurridas y declarar el derecho de don Romeo a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.