Sentencia Administrativo Nº 592/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4128/2006 de 31 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00592/2008

Procedimiento Ordinario Nº 4128/2006

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha

pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

En la ciudad de A Coruña, a treinta y uno de julio de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4128/06 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por Dª.

Julieta y D. Ernesto , representados por D. José Manuel del Río Sánchez y dirigidos

por D. Guillermo Garrido Collazo, contra la Resolución de 27-7-05 de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e

Vivenda. Es parte demandada la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda, representada y dirigida por el

Letrado de la Xunta de Galicia. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo, presentado en un principio ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 3 de esta ciudad, cuya declaración de falta de competencia fue aceptada por la Sala, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujese demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, solicitó se dictase sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la Administración demandada para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, y se suplicó que se dictase sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Denegado el recibimiento del pleito a prueba, una vez cumplimentado el trámite de conclusiones se declaró terminado el debate escrito y se señaló para votación y fallo el día 24-7-08.

CUARTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Magistrado D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de 21-7-05 de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda que declaró ilegalizables y ordenó la demolición de las obras de construcción de una vivienda unifamiliar llevadas a cabo por los recurrentes en Cabrois-San Estebo de Paleo (Carral).

SEGUNDO: La parte actora fundamenta su pretensión de que se decrete la nulidad de la resolución recurrida en que la vivienda unifamiliar construida está vinculada a una explotación agrícola, por lo que puede radicar en un terreno clasificado como suelo rústico de protección ordinaria de acuerdo con lo establecido en el artículo 33.2 , apartados a) y h), en relación con el artículo 32.1, de la Ley 9/2002 . Del artículo 36 de dicha Ley asimismo se deriva, según los recurrentes, al ponerlo en relación con su artículo 214.1 , la falta de competencia de la Administración autonómica para dictar una resolución como la recurrida, puesto que el uso del apartado a) del artículo 33.2 se puede permitir por licencia municipal directa, y el del apartado h) del mismo precepto no figura entre los usos autorizables por la Comunidad autónoma, ya que está expresamente excluido en el artículo 36.2 . También sostienen los recurrentes que se infringió lo dispuesto en el artículo 209.3 , apartado b), porque no se concedió la oportunidad de instar la legalización de lo edificado. Esta última argumentación sólo puede entenderse como subsidiaria respecto de la de falta de competencia de la Administración demandada, pues si carecía de ella tampoco podía conceder la referida oportunidad, y está íntimamente vinculada a la del carácter legalizable de las obras que la resolución impugnada niega, pues de ser correcto el criterio de la Administración sobre tal particular la decisión procedente sería la prevista en el apartado a) del artículo 209.3 .

TERCERO: A tenor del texto original del artículo 36 de la Ley 9/2002 el uso previsto en el apartado h) de su artículo 33.2 estaba prohibido, pues ni estaba permitido por licencia municipal directa ni era autorizable por la Comunidad Autónoma. Una vivienda no es ninguna de las construcciones e instalaciones agrícolas o de apoyo a la ganadería a las que se referían los apartados a) y b)- este último es el que debería invocar la parte actora- del artículo 33.2 , pues el uso residencial no es obviamente agrícola ni ganadero. En consecuencia, la aplicación de dicho texto determinaría la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Pero cuando se dictó la resolución impugnada el texto del artículo 36 de la Ley 9/2002 ya había sido modificado por la Ley 15/2004, que suprimió de su número 2 la excepción referida al apartado h) del artículo 33.2 , que conservó su texto. Como la resolución impugnada examina la posibilidad de legalización de la obra litigiosa la norma a tener en cuenta era la vigente cuando se dictó, y conforme a ella una construcción residencial en suelo rústico de protección ordinaria podía ser autorizada por la Administración autonómica si estuviese vinculada, como sostienen los recurrentes, a una explotación avícola, si bien la necesidad de esa autorización determina el rechazo de la alegación de incompetencia de la Administración demandada (artículo 214.1, párrafo primero, de la Ley 9/2002 ), pues el texto del apartado b) de su artículo 33.2 no fue modificado por la Ley 5/2004 , por lo que hay que remitirse a lo antes dicho respecto de los usos agrícolas o ganaderos.

CUARTO: La vinculación de la vivienda litigiosa a una explotación avícola no está acreditada. El documento privado que obra a los folios 59 y 60 del expediente administrativo tiene una fecha (15-8-03) posterior al del inicio de las obras de construcción de la vivienda, que en el mes de mayo de dicho año ya se estaban realizando (folio 15 del expediente), y es la vivienda la que tiene que vincularse a la explotación avícola, no ésta a aquélla, como se pretende. Los recurrentes no han aportado el título de propiedad de la finca de 9.192 m2 a la que se refiere el documento de 15-8-03, como era inexcusable que hiciesen al ser uno de los fundamentos de sus pretensiones, por lo que no consta que la obra se haya realizado en la finca descrita en él, ni la relación que guarda con aquélla a la que se refieren el proyecto que figura a los folios 8 y siguientes del expediente y la licencia municipal para construcción de cinco viviendas unifamiliares (folio 13 del expediente), datos imprescindibles para conocer si se podrían cumplir los requisitos exigidos en los apartados c), d) y e) del artículo 43 de la Ley 9/2002. Tampoco aportaron los recurrentes el proyecto técnico al que se refería su escrito presentado el 25-5-05 (folio 73 del expediente), que hay que suponer que ya habría sido visado cuando, un año después, se presentó la demanda; proyecto que también permitiría conocer los datos necesarios antes indicados y asimismo si se encargó antes de que se iniciase la construcción de la vivienda. Por todo ello hay que concluir que la resolución impugnada es conforme a derecho y que el recurso tiene que ser desestimado.

QUINTO: No se aprecian motivos para hacer imposición de costas (art 139.1 de la Ley jurisdiccional).

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Julieta y D. Ernesto contra la Resolución de 21-7-05 de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda que declaró ilegalizables y ordenó la demolición de las obras de construcción de una vivienda unifamiliar llevadas a cabo por los recurrentes en Cabrois-San Estebo de Paleo (Carral). No se hace imposición de costas.

Esta sentencia es susceptible del recurso ordinario de casación del artículo 86 de la L.J.C.A. de 1998 , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de diez días.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Secretaria, certifico.