Sentencia Administrativo Nº 592/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 611/2004 de 30 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 611/04

RECURRENTE: DÑA. Amalia

PROCURADOR: DÑA. MARTA MARIA GARCIA SANCHEZ

RECURRIDO: SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

PROCURADOR: DÑA. DELFINA GONZALEZ DE CABO

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS

PROCURADOR: DÑA. PILA RORIA RODRIGUEZ

SENTENCIA nº 592/09-R

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan Carlos García López

Magistrados:

D. Manuel Barril Robles

D. Miguel Alvarez Linera Prado

En Oviedo a treinta de marzo de dos mil nueve.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 611/04 interpuesto por DÑA. Amalia , representado por la Procuradora Dña. Marta María García Sánchez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Fernando Díaz García, contra el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por la Procuradora Dña. Delfina González de Cabo, actuando bajo la dirección Letrada de Dña. Ana I. Martínez Castañón; actuando como parte codemandada ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, bajo la dirección Letrada de D. Javier Moreno Alemán. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Alvarez Linera Prado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia anulando por contraria a derecho la desestimación presunta por la Consejería de Salud del Principado de Asturias y condene a la citada Administración así como a la compañía de Seguros personada de forma solidaria, a pagar a mi representada la cantidad de 210.354,24 euros, o subsidiariamente la suma indicada de 103.643,68 euros; actualizándose a la fecha en se dicte sentencia, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.- Por Auto de fecha 16 de mayo de 2006 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 26 de marzo de 2009 en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. Interpone la representación procesal de Dña. Amalia frente a la desestimación presunta de la reclamación presentada con fecha 27 de octubre de 2003, y en tal sentido pretende ser indemnizada en los daños y perjuicios derivados de lo que considera deficiente actuación de los Servicios Médicos del SESPA y que cuantifica en 210.354,24 euros y, subsidiariamente, en 103.643,68, pretensión frente a la que el SESPA y la aseguradora Zurich alegan la inexistencia de responsabilidad alguna por parte de la Administración sanitaria a no mediar actuación negligente alguna por parte de los servicios que lo integran.

SEGUNDO.-La responsabilidad patrimonial de la Administración ex art.139 de la LRJAEPAC se asienta sobre la concurrencia de un daño patrimonial real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas cuya acreditación incumbe al reclamante; una actuación de la Administración de la que derive el mismo equiparable con su funcionamiento normal o anormal; la existencia de una relación de causalidad directa y efectiva entre aquel y ésta; y la inexistencia de obligación de soportar el daño por parte del perjudicado o concurrencia de fuerza mayor Por todas, SSTS de 21 de mayo de 2001, 13 de febrero de 2003 y 17 y 23 de marzo de 2005 ).

Precedente de aquel precepto es el artículo 106 de la Constitución que establece la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública cuando a consecuencia de su funcionamiento normal o anormal se causen perjuicios a los ciudadanos, artículo que es desarrollado en virtud de la habilitación otorgada por el artículo 149.1.18 de la propia Constitución, por los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 .

De la regulación positiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración así como de la jurisprudencia de aplicación al presente supuesto se desprende el que, para que prospere la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Administración Pública, es preciso que concurran los siguientes requisitos: "que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal y anormal de los servicios públicos; y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor", supuesto de fuerza mayor que viene siendo definido por la jurisprudencia como «aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean sin embargo inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motiva sea independiente y extraña a la voluntad del sujeto obligado» (Sentencias de 2 de febrero de 1980; 4 de marzo de 1981, y 25 de junio de 1982 ).

Se viene a exigir como requisito que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica. El carácter antijurídico del perjuicio existe siempre que las leyes no imputen a la propia víctima los efectos lesivos de la actuación administrativa o que exista un deber jurídico de soportarlo, esto es, el que en la actuación administrativa no concurra causa alguna de justificación del perjuicio prevista por una norma jurídica; en este sentido es cierto que la obligación que se asume en el ámbito sanitario no es una obligación de resultado sino una obligación de medios, de modo que no cabe exigir un resultado determinado sino el suministro de los cuidados y atenciones que requiera de acuerdo a la situación de la ciencia médica en cada momento, adecuando la actuación médica a las reglas de la lex artis ad hoc, entendida ésta como criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que toma en cuenta las particulares circunstancias del caso concreto para poder calificar el acto conforme o no con la técnica normal requerida. Tal y como tiene pronunciado nuestro Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 6 de febrero de 2007 , cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la Sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

TERCERO. Pues bién, a la vista de los requisitos que legal y jurisprudencialmente se vienen exigiendo para la prosperabilidad de la acción extracontractual en materia de responsabilidad médica, se han de poner de manifiesto el "iter" llevado a cabo por la recurrente y que resulta acreditado del contenido del expediente administrativo que obra unido a los autos.

Como consecuencia de habérsele detectado a la recurrente un nódulo en la mama derecha en un control de Screening, se acuerda la realización de una biopsia, con lo que es ingresada en el Hospital de Cabueñes, tras realizar el preoperatorio, el 15 de octubre de 2002, siendo en ésta fecha los análisis con pruebas hepáticas normales. Practicada que le fue la biopsia-extirpación del bultoma el día 16 de octubre, la paciente es alta el día 17 de octubre.

Como quiera que como resultado de la biopsia resulta que el bultoma es un carcinoma lobulillar infiltratnte de 0,7 cm de diámetro y márgenes libres de tumor, la misma es programada para cirugía, ingresando nuevamente en el Hospital de Cabueñes el 24 de octubre de 2002, siéndole practicada una cirugía de mama al día siguiente a medio de vaciamiento axilar derecho, siendo alta el 28 de octubre de 2002, pautándosele seguimiento por el Servicio de Cirugía General y radioterapia.

La recurrente acude a su médico de cabecera el 12 de diciembre de 2002, siendo remitida al Hospital de Cabueñes donde se le diagnostica de Hepatitis Aguda C, siendo seguida por el Servicio de Digestivo del propio Hospital. La clínica de la paciente evoluciona favorablemente y tras varias visitas, el 14 de marzo de 2003 se informa "en principio se encuentra curada por lo que no procede en éste momento iniciar tratamiento antiviral. No obstante, en los controles de 28 de agosto y 4 de septiembre de 2003, se detecta una variación positiva de los indicadores virales, razón que lleva a que, el 15 de septiembre de 2003, se adopte la decisión de someter a tratamiento antiviral a la paciente.

TERCERO.- Con tales antecedentes fácticos y normativos, solo resta entrar en el examen de las pruebas practicadas a los solos efectos de establecer la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos para la prosperabilidad de la acción de reclamación que se deduce en la demanda rectora de éste procedimiento.

Y en tal sentido, basta acudir al dictamen médico obrante a los folios 204 y 205, emitido por el DR. Eduardo , médico del Servicio de aparato digestivo del Hospital de Cabueñes, y debidamente ratificado a presencia judicial, en el cual se hace constar que la recurrente presentaba el 1 de octubre de 2002 (fecha del preoperatorio para la biopsia) "una analítica con pruebas hepáticas normales". De ello se descarta la existencia de infección previa al ingreso.

Efectivamente, el facultativo especifica en su informe que el proceso de la actora habría sido presentado como caso de una sesión del Servicio de Medicina Interna, sin que desde el punto de vista clínico existieran objeciones al diagnóstico de hepatitis aguda por virus C, "siendo su etiología más probable la parenteral previa, con independencia de que la contaminación tuviera lugar en nuestro centro o en el Hospital de Cruz Roja".

No obstante éste extremo del informe, única parte del mismo del que se sirve la aseguradora para justificar su oposición a la demanda, no debe olvidarse que el mismo facultativo pone de manifiesto inmediatamente antes de hacer éstas manifestaciones que el cuadro de hepatitis C aguda que presenta la recurrente "con altísima probabilidad" tendría su origen en una "transmisión parenteral, que es la más aceptada y posible en éste caso, sin que haya mediado una transfusión que hipotéticamente lo hubiera causado". Asimismo, el informante manifiesta la necesidad de incidir en que "la paciente fue sometida a diversos procedimientos quirúrgicos y biopsias que incluían un cierto riesgo parenteral, lo que unido a la coincidencia exacta con el periodo de incubación de la enfermedad, debe hacer que me incline por alguno de dichos procedimientos como causa más probable de éste caso".

Y es ésta parte del informe, que desatiende la aseguradora, la que justifica plenamente la existencia de una relación de causalidad directa entre el contagio y la actuación de los servicios públicos de salud. Efectivamente, la paciente fue sometida a una biopsia en un centro distinto el Hospital de Cabueñes y también existe posibilidad de que pudiera haber sido infectada anteriormente a ser intervenida por otras vías como la sexual. No obstante, ésta Sala asume como propias las consideraciones del Dr. Eduardo en cuanto a que las intervenciones con mayor riesgo parenteral a que se expuso a la paciente fueron las que se le practicaron en el Hospital de Cabueñes y en cuanto a la existencia de una mayor probabilidad de que dichas intervenciones hayan sido las causantes del contagio a la vista de la coincidencia en el tiempo del periodo de incubación con dichas intervenciones.

CUARTO.- No obstante lo dicho, no debemos olvidar que en relación con la responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión (Sentencias de 10 de mayo, 18 de octubre, 27 de noviembre y 4 de diciembre de 1.993, 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1.994, 11, 23 y 25 de febrero y 1 de abril de 1.995, 5 de febrero de 1.996, 25 de enero de 1.997, 21 de noviembre de 1.998, 13 de marzo y 24 de mayo de 1999 ); daño o lesión que ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provinientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Es igualmente constante jurisprudencia (Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

Esto se trasladó a los frecuentes casos de transmisión de enfermedades como consecuencia de transfusiones de sangre o de hemoderivados, en el sentido de considerar que la Administración no viene obligada a responder del daño cuando ha empleado los medios de control a su alcance sobre las donaciones y productos y el contagio se ha producido al no existir métodos o técnicas que permitan apreciar la presencia del virus en las donaciones, pues en tal caso corresponde al interesado asumir el riesgo de la transfusión, faltando así el requisito de la antijuridicidad del daño, exigible para la responsabilidad de la Administración. Así se declara respecto de la hepatitis C en numerosas sentencias de esta Sala, como las de 14 de Marzo de 2.007 (Rec.6417/02), 20 de Abril de 2.007 (Rec.2519/03), 29 de junio de 2005 y 21 de octubre de 2002, que recogen la doctrina sentada en las de 25 de noviembre de 2000, 10 de febrero, 19 de abril, 11 de mayo, 19, 21 de junio, 1 y 21 de diciembre de 2001 y 7 de octubre de 2002 , según las cuales, si el contagio del virus de la hepatitis C se hubiese producido con anterioridad a su aislamiento y a la identificación de los marcadores para detectarlo, lo que sucedió a finales del año 1989, no concurre el requisito del daño antijurídico por ser el contagio un riesgo a soportar por el paciente. Las mismas sentencias precisan que, tanto si se considera, como hace la Sala Cuarta, un hecho externo a la Administración sanitaria como si se estima un caso fortuito por no concurrir el elemento de ajeneidad al servicio, que esta Sala ha requerido para apreciar la fuerza mayor, el posible contagio era un riesgo que debía soportar el propio paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, por lo que el contagio no constituía un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo.

En el caso que nos ocupa, es lo cierto que, aún cuando se informa en el expediente que el centro sanitario realiza las obligadas funciones de esterilización del material quirúrgico y de las instalaciones, la concurrencia de un contagio en una de dichas instalaciones evidencia como tal actividad esterilizadora no se realizó dentro de los estándares exigibles, dando lugar a la concurrencia de una infección que la paciente no tenía el deber de soportar ni se encuadra dentro de los riesgos asumibles en el ámbito de la sanidad pública, por cuanto el hecho informado por el Servicio de Medicina Preventiva de que el material utilizado en los quirófanos está esterilizado en nada empece a la existencia de un riesgo de infección que en modo alguno puede ser asumido por los usuarios. Y prueba de la realidad de dicha posibilidad es que el propio Dr. Eduardo refiere como la infección pudo tener lugar en el momento de las intervenciones. De ésta forma, si el propio facultativo informante, no obstante ser conocedor de los sistemas de esterilización comúnmente empleados en los quirófanos, considera la posibilidad de contagio en quirófano, no puede sostenerse la posibilidad contraria por el solo hecho de venir a ser informado en éste sentido por unos servicios de prevención que tienen como obligación, precisamente, la evitación de la concurrencia de dicho riesgo que, como ha quedado expuesto, no es solo hipotético sino real.

Por todo ello, ésta Sala no puede sino concluir por considerar la concurrencia de los requisitos que legal y jurisprudencialmente justifican la reclamación que se deduce en el escrito rector de éste procedimiento.

CUARTO.- Llegados a éste punto, solo resta determinar el cuamtum indemnizatorio, y en éste sentido, la recurrente reclama principalmente la cantidad de 210.354,24 euros y subsidiariamente la de 103.643,68, cantidad aquella que en modo alguno justifica en relación a datos objetivos que permitan considerar adecuada a las secuelas padecidas por la paciente, limitándose a justificar la segunda en la aplicación del baremo aplicable a los accidentes derivados del uso de la circulación.

Pues bién, no pudiendo acoger ésta Sala la primera de las cantidades reclamadas por resultar la misma totalmente falta de justificación, procede, en congruencia con lo peticionado, acoger, de forma prudencial, la baremación contenida en la Resolución de 2 de febrero de 2009 de la Dirección general de Seguros, vigente a la fecha de la presente resolución, conforme a la cual procede reconocer una indemnización a favor de la actora, de conformidad con los días de curación y secuelas de carácter físico, ya que las de carácter psíquico no han quedado acreditadas, que se recogen en el informe, de 76.224 euros, aplicando orientativamente la Resolución de 29 de enero de 2009 de actualización del baremo aplicable a las lesiones derivadas de accidente de circulación, correspondiendo 17.928 a los 337 días de curación impeditivos y 58.296 a 35 puntos baremados por la alteración hepática grave.

QUINTO.- De dicha cantidad responderán solidariamente la administración y aseguradora demandadas, con la responsabilidad directa de ésta última, no siendo aplicable la actualización del IPC al haber sido fijada la indemnización conforme a la baremación actualizada a la fecha de ésta resolución, como así tampoco los intereses del art.20 de la LCS al no tratarse de una cantidad líquida y exigible y concurrir razones de legalidad para no consignar atendido lo discutible en derecho de la prosperabilidad de la acción entablada por la actora.

SEXTO.- En cuanto a las costas, y en aplicación de lo dispuesto en el art.139 de la LJCA , no se encuentran motivos para hacer pronunciamiento expreso.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Amalia frente a la desestimación presunta de la reclamación presentada con fecha 27 de octubre de 2003, se acuerda dejar sin efecto la misma y, en su consecuencia, se condena a la Administración recurrida y a la aseguradora Zurich a indemnizar a la recurrente, de forma conjunta y solidaria y con la responsabilidad directa de la aseguradora, en la cantidad de 76.224 euros, sin que proceda actualización de la indemnización conforme al IPC ni el abono de los intereses del art. 20 de la LCS. Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en ésta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.