Sentencia Administrativo Nº 592/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 111/2016 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00592/2016

APEL·LACIÓ

Rotlle Sala núm. 111 de 2016

Actuacions Jutjat núm. 2 PO 191/2009

SENTÈNCIA núm. 592

Il·lès. Srs. Palma, a 21 de novembre de 2016

PRESIDENT: Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRATS: Pablo Delfont Maza.

Carmen Frigola Castillón.

-------------------------

VISTES per la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears el Rotlle d'apel·lació número 111 de 2016, dimanant de les actuacions número 191/2009 del Jutjat Contenciós Administratiu número 2 dels de Palma, tramitades pel procediment ordinari, seguit entre parts, d'una, com a apel·lant, l'associació administrativa de cooperació del sector 3, polígon 16 d'Eivissa, representada pel procurador Sr. Pascual Fiol i assistit del lletrat Sr. Fernández Martín i com a apel·lada, l'administració demandada, l'Ajuntament d'Eivissa, representada per la procuradora Sra. Ferrer Mercadal i dirigida pel seu lletrat Sr. Alcaide Juan. Com a parts codemandades a la primera instància varen intervenir la comunitat de propietaris Fiesta 1 i Finhip S.L., les quals es varen presentar a aquesta alçada jurisdiccional, representades per la procuradora Sra. Montané Ponce i assistides de la lletrada Sra. Saínz-Pardo sense que formulessin oposició a l'apel·lació.

L'objecte del recurs és la desestimació presumpta, per la ficció legal del silenci administratiu, per part de l'Ajuntament d'Eivissa, del recurs de reposició articulat per l'associació administrativa de cooperació del sector 3, polígon 16 d'Eivissa, contra anterior decret de la batlia del referit ajuntament dictat en matèria de gestió urbanística el 28 de novembre de 2008.

La quantia es fixà en 869.324,50 €.

El procediment seguit ha estat el previst a la Llei Jurisdiccional 29/1998.

L'Il·lm. Sr. Gabriel Fiol Gomila, en qualitat de Magistrat ponent expressà el parer de la Sala.

Antecedentes

1r.- El Jutjat número 2 de l'Ordre Contenciós Administratiu dels de Palma, el dia 3 de desembre de 2015, dictà la sentència núm. 477 de 2015 on va desestimar el recurs contenciós administratiu.

2n.- Interposat el recurs d'apel·lació per part de la representació de la part actora, en el termini prefixat en la Llei Jurisdiccional de 1998, se li donà el tràmit processal adequat, oposant-se al mateix la direcció lletrada de la part demandada. Les parts codemandades es presentaren a aquesta alçada si més no, no obstant, no formularen oposició a l'apel·lació.

3r.- Per provisió s'assenyalà, per a la votació i decisió, el dia 27 de setembre de 2016, havent-se superat el termini per dictar sentència donat el volum d'assumptes per a votació i decisió.

Fundamentos

PRIMER.- S'accepten els raonaments jurídics que empra la sentència d'instància i la decisió a la qual arriba.

Hem assenyalat a Fencapcalament, que la revisió jurisdiccional ho era de la resolució dictada por la ficció legal del silenci administratiu de desestimado presumpta, por part de FAjuntament dEivissa, del recurs de reposició articulat por Fassociació administrativa de cooperado del sector 3, polígon 16 dEivissa, contra anterior decret de la batlia del referit ajuntament dictat en materia de gestió urbanística el 28 de novembre de 2008.

La sentencia núm. 477 de 3 de desembre de 2015 dictada peí Jutjat núm. 2 deis contenciosos administratius de Palma va desestimar el recurs articulat contra els anteriors actes administratius i els va confirmar.

El decret assenyalat sen feia ressó de Finforme emés pels Servéis Técnics municipals i, en concret, disposava a 5 punts el següent:

'1.- Que el reparto de los costes de urbanización se practique entre los propietarios de la zona no consolidada del sector 3 del polígono 16, en relación a las obras e urbanización de esta zona, y con exclusión por tanto de las promociones correspondientes a los edificios Brisol, Fiesta I, Fiesta II, Fiesta III y la discoteca Pacha.

2.- Requerir de nuevo a la Asociación Administrativa de Cooperación para que en el plazo de dos meses procedan a la subsanación de las deficiencias notificadas en fecha de 2 de setiembre de 2008, detalladas en memoria valorada redactada por los Servicios Técnicos Municipales en fecha de 3 de noviembre de 2008.

3.- Notificar la citada memoria valorada a la Asociación Administrativa de Cooperación, con advertencia de que para el caso de que no subsanen las deficiencias, el Ayuntamiento lo hará a su costa, exigiendo a cada promotor el importe que en función del aprovechamiento de su parcela le corresponde sobre el resultado de la citada memoria.

4.- Advertir a la Asociación Administrativa de Cooperación que la concesión de los certificados municipales de final de obras que sean solicitados estarán condicionados a la previa presentación de aval por el importe que a cada solicitante corresponda sobre el resultado de la memoria valorada.

5.- Requerir asimismo a la Asociación Administrativa de Cooperación para que en el plazo de TRES MESES desde la recepción de la presente, y en tanto entidad de colaboración, presente debidamente justificado ante este Ayuntamiento los i m p or t e s de la s o br a s d e ur b a ni z a c i ón e je c ut a d os y l o s importes abonados por cada integrante de la Asociación, todo ello a los efectos de que el Ayuntamiento, una vez se hayan subsanado las deficiencias, pueda efectuar la liquidación definitiva de las obras de urbanización'

Les al·legacions de la part apel·lant contra la sentència són, i com a primera, que la referida, en el seu 3r fonament de dret, comet errors en la interpretació dels elements fàctics acreditats i en l'apreciació de les proves practicades. Segona, que, i també, en el dit 3r fonament, la sentència incorre en greus contradiccions respecte al repartiment de costos de la part pendent d'urbanització de la zona residencial 3 del polígon 16 d'Eivissa. Tercera, l'existència de defectes en la valoració de la prova practicada respecte a la cessió de les obres d'urbanització i a la improcedència de les obres de reparació de la urbanització i incongruència omissiva en relació a alguna de les qüestions plantejades en el 4t fonament jurídic i, quarta, la falta de motivació del 5è fonament de dret de la sentència apel·lada.

SEGON.- El debat gira al voltant d'una qüestió cabdal; a saber, sí les despeses dels sector assenyalat han de ser sufragades pels propietaris que s'integren en el referit sector 3 o sí, pel contrari, haurien de ser abonats per la totalitat dels propietaris del polígon 16 per a la qual cosa, i segons el que ens diu la part apel·lant, en justa equivalència, hauria de repercutir- se sobre aquells les despeses d'urbanització suportades pels propietaris dels sectors 1 i 2. Això, en definitiva, és la pètita final de la demanda.

Primera reflexió, i en relació a la primera, així ho estableixen els propis estatuts i bases de l'associació i els posteriors actes duts a terme per aquesta.

Segona reflexió en quant a la segona, els propietaris dels sectors 1 i 2 varen suportar les seves pròpies despeses i els del sector 3 no hi varen tenir cap tipus de participació.

Altra consideració, tercera, que també entenem com a rellevant, la denegació de la recepció de les obres ho és per les seves deficiències tal com es preveu al 2n. punt del decret de la batlia i com ho hem especificat al 1r fonament de dret i que no cal reiterar - en el plazo de dos meses procedan a la subsanación de las deficiencias notificadas en fecha de 2 de setiembre de 2008 -.

Quarta, fou, no altra, l'associació administrativa de cooperació del sector 3, polígon 16 d'Eivissa, qui va promoure el projecte d'urbanització. Cal, en aquest sentit, veure l'informe evacuat per la perícia acompanyada amb la demanda, en especial als folis 7 i 8. Adverada, a més, aquesta afirmació amb les documentals acompanyades que són mostra fidel del que diem. Altra consideració és, en canvi, a sí va ser ella qui va executar les obres, donat que tan sols està conformada per alguns dels propietaris del referit sector núm. 3 ja que, no s'oblidi, el sistema d'actuació és el de cooperació que no el de compensació. En qualsevol cas, sembla per altres documentals aportades, que fou una entitat propietària de parcel·les, concretament 'Gestión de Inmuebles JCMP SA., que el 23 de març de 2004 va sol·licitar la recepció de l'obra d'urbanització de les seves parcel·les i va aportar una relació detallada de despeses i factures relatives, precisament, als costos d'urbanització. Factures i despeses certificades per l'associació avui apel·lant.

Cinquena, i que malgrat el sistema d'actuació per cooperació determini que les obres pròpies d'urbanització li pertoquen a l'ajuntament, no és menys cert que això no impedeix, ni molt menys, que els propietaris promotors les executin - carrers i zones verdes - conforme al que es preveu als articles 41 i 42 del Reglament de Gestió Urbanística , aprovat pel Reial decret 3288/1975. Tan sols sia en la mesura que el sistema de actuació per cooperació permet que es puguin constituir, com ara aquí és el cas, associacions administratives de propietaris, a iniciativa pròpia o de l'Administració, amb la finalitat de col·laborar en l'execució de les obres d'urbanització. Tot el contrari, en canvi, de l'altre sistema, el de compensació, on, ineludiblement s'ha de constituir una junta de compensació. Dit això, tampoc hem de perdre de vista el contingut de la 5ena base de l'associació administrativa de cooperació en relació al procediment a seguir per a la contractació de les obres d'urbanització. Base de la qual es desprèn, i ara ho afirmem per concloure ja el debat a n'aquest punt, que la totalitat dels costos d'urbanització del sector 3 del polígon 13 es repartirien entre ells i no entre els propietaris dels altres dos sectors. Veiem el contingut de la referida 5ena base:

'a) Contratación directa por parte del Ayuntamiento de Eivissa a la empresa constructora propuesta por la Asociación cuya oferta posea las mejores condiciones económicas, técnicas y de solvencia para acometer dichos trabajos. El importe correspondiente al total de la ejecución de las obras correrá, inicialmente, por cuenta de los propietarios de las parcelas de la Asociación, quienes considerarán dichos pagos como pagos a cuenta de la liquidación de los compromisos contraídos por su participación en la ejecución de la totalidad del sector.

Ejecución de la urbanización por cuenta, inicialmente, de uno o varios de los propietarios de las parcelas del Sector, quienes cuadrarán con el Ayuntamiento la diferencia existente entre las aportaciones efectuadas por estos conceptos y las obligaciones que les hubiera correspondido como consecuencia de su participación en la totalidad del Sector

Constitución de una empresa mixta entre el Ayuntamiento de Eivissa y la Asociación del Sector 3 cuyo objeto lo constituya la gestión y ejecución de la urbanización pendiente en el Sector en la que los miembros de la Asociación aportarán las cuotas de urbanización que les correspondan'.

Base, en qualsevol cas, que no es contradiu amb el que nosaltres diguérem a la sentencia núm. 26 de 18 de febrer de 1987 en relació al polígon 16 i on va intervenir com a magistrat el que és ponent de la present. Sentencia de la qual ja han transcorregut quasi 30 anys i les variable urbanístiques son diferents.

Les referides bases, en concret, a ligual que els estatuís foren aprovades por lajuntament dEivissa el 27 de gener de 1999 i es protocolitzaren, després, en escriptura pública.

És cert, ve comprovada tal afirmado, que el sector 3 no constitueix una unitat dactuació independent; malgrat tot, pero, la redacció deis referits estatuís, entre els quals hi ha la transcrita 5ena base, no deixa molt marge de maniobra por descavalcar que, efectivament ara, les circumstáncies que es varen donar lany 1987 no son, ni de bon tros, les mateixes.

Per arrodonir aquest fonament, no es pot parlar de vulnerado del principi de justa distribució de beneficis i cárregues respecte deis propietaris que integren lassociació apel-lant en tan ells no varen participar en la urbanització deis sectors 1 i 2.

TERCER.- Visualitzada la sentència apel·lada no es pot afirmar en contra d'ella que deixi llacunes o faixi una interpretació errònia del debat en la forma i manera en què es va plantejar a la instància. Malgrat la brillant i acurada dissertació de la direcció lletrada de la part recurrent a l'escrit d'apel·lació, la qual cosa és força plausible, és més cert que la sentència ha resolt la problemàtica de forma encertada - amb més o menys limitacions, però, encertada -. Els actes administratius impugnats són conformes amb l'ordenament jurídic i era conclusió obligada d'aquella tal i com ho va resoldre i fixar a la seva decisió.

La valoració de la prova fou efectuada pel jutge en funció del material probatori que se'l va posar a la seva disposició. Així ho assenyala la sentència recorreguda en els darrers paràgrafs del 4t fonament de dret:

'En el caso de referencia, el informe del perito judicial, el cual debe primar por su mayor objetividad e imparcialidad ( sentencias del TSJIB de 20 de diciembre de 2001 y 17 de febrero de 2010 ), en sus páginas 26 a 29, pone de manifiesto la existencia de deficiencias en la urbanización, en concreto: urbanización incompleta de la calle Camí Vell de Jesús -viabilidad y servicios de iluminación-, acabado de las zonas verdes y colocación de mobiliario urbano, interferencias entre la red de pluviales y la de residuales, remates del tramo de acera en la calle Sa Torre Blanca, capa de rodadura insuficiente en diversas calzadas, deficiencias en pavimentación de aceras, y traslado de una palmera y una araucaria de la calzada; concluyendo, que las condiciones de las obras de urbanización 'no eran las idóneas para proceder a su recepción'.

Sentado lo anterior, y dado que la recepción de las obras de urbanización no es automática, ni medió acta de recepción, es obvio que el Ayuntamiento tiene que verificar como se encuentran las obras, y en caso de apreciar deficiencias, debe otorgar un plazo para su subsanación, como así hizo, por lo que no se advierte infracción legal alguna en el requerimiento efectuado.

En última instancia, por lo que respecta a la valoración de las obras y deficiencias, ningún estudio se ha presentado en sentido de desmerecer el informe del arquitecto municipal, por lo cual a éste debemos atenernos'.

Nosaltres, a diferència del que afirma l'apel·lant, no observem ni contradiccions - contradiccions greus - ni errors d'interpretació en la redacció del fonament de dret anterior, el 3r., que ens permeti afirmar que la sentència ha de ser revocada; tot el contrari. És més, tampoc hi trobem dificultats en la valoració de la part del 4t fonament que hem transcrit.

QUART.- Pel que fa a la, en paraules de la defensa de la part apel·lant, incongruència omissiva en relació a alguna de les qüestions plantejades en el 4t fonament jurídic hem de dir que la incongruència, segons constant jurisprudència, ha de ser examinada a la llum dels articles 24.1 i 120.3 de la Constitució , de manera que, per definir-la, no basta en comparar la pètita de la demanda i de la contestació amb la decisió de la sentència, sinó que ha d'atendre's també a la causa petendi d'aquelles i a la motivació d'aquesta, perquè la incongruència es produeix essencialment quan no hi ha correlació entre les pretensions de les parts i la decisió de la sentència, fins i tot quan en la fonamentació d'aquesta es produeix una preterició causa petendi i es pren en consideració alguna raó petitòria diferent de l'esgrimida per les parts en les al·legacions o motius que van servir de fonament als escrits de demanda i contestació.

Arguments, qüestions i pretensions són perfectament discernibles en el procés administratiu i la congruència exigeix del jutge i del tribunal que no tan sols es pronunciïn sobre les pretensions, sinó que efectuïn una anàlisi dels motius d'impugnació i de les correlatives excepcions o oposicions que s'han plantejat davant d'ells, sense que es pugui resoldre o decidir sobre les dites pretensions amb base a motius diferents dels al·legats per les parts. No succeint així amb els arguments jurídics, que no integren la pretensió ni constitueixen en rigor qüestions, sinó el discórrer lògic jurídic de les parts, que el tribunal no ve imperativament obligat a seguir en un iter paral·lel a aquell discurs.

Aquí no és dóna la incongruència en els termes assenyalats. Afirmació que ens porta a rebutjar el dit plantejament.

CINQUÈ.- La falta de motivació del 5è fonament de dret de la sentència apel·lada és també un punt en el qual hi incideix la part actora - apel·lant. Veiem que es diu en ella:

'En cuanto a la tercera cuestión, exigencia del aval previo al otorgamiento del certificado municipal de finalización de las obras, descartada la recepción tácita de las mismas, y establecida por ende la obligación de sufragar las deficiencias por parte de los propietarios del sector 3, cae por su propio peso tal alegato, al igual que el referente a la contravención del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, pues la actuación municipal se entiende ajustada a derecho'.

En relació a la motivació hem anat dient a altres anteriors, de forma reiterada, que:

'El deber de motivar la resolución que impone la Ley es la manifestación del deber general de motivar todo acto que suponga sacrificio de derechos. La motivación que se impone no es un mero requisito formal sino que forma parte de la cartera de derechos fundamentales del ciudadano.

La Administración tiene el deber de motivar la resolución que dicta, deber que no solo actúa como principio básico del procedimiento sino, y además, como derecho público subjetivo del ciudadano.'.

Doctrina exportable, clar està, a les sentències judicials. Doncs bé, aquí no hi trobem una mancança de motivació de la sentència apel·lada. El cinquè dels fonaments jurídics i que hem transcrit agradarà o no, però, en qualsevol cas, més o menys curta, dóna resposta al debat en la forma i manera que entén més adient.

Motivació que suposa aclarir ja la possible vulneració de la tutela judicial efectiva. Efectivament, ja hem assenyalat que la resposta de la sentència podia ser més o menys curta però suficient. El Tribunal Suprem, vide ad exemplum les sentències de 21 de març de 2002 i 26 de desembre de 2007 , ha anat afirmant que no és exigible a les resolucions judicials un estudi exhaustiu, detallat i esgotador de quants arguments, fets o aspectes es plantegen a la demanda; en definitiva, es tracta de:

'exteriorizar los motivos de la solución ofrecida de modo que el justiciable conozca las razones de la decisión y que esta resulte razonablemente fundada, aunque se puedan cuestionar o discutir los argumentos empleados'.

Afegint-se que una cosa ben distinta és la de la falta de motivació de la sentència o l'absència de resposta i altra que el recurrent discrepi de l'argumentació d'aquella.

Podria ser aquesta, d'entrada, despullada d'altra consideració, una reflexió apodíctica i mancada de motivació que és, a la fi, el que interessa la part i té tot el dret a obtenir-la. No obstant, és, sense dubte, assertiva.

En qualsevol cas, dient-ne ara, que la part apel·lant assenyala que la falta de motivació existeix respecte a l'exigència d'aval previ a l'atorgament del certificat municipal de finalització de les obres d'urbanització, ja que, i aquesta és l'afirmació bàsica, les obres que poguessin estar en mal estat ja s'havien rebut per part de l'ajuntament.

No obstant, cal a dir, que l'informe evacuat pel perit judicial, folis 26 i següents, detalla les deficiències que presenta el sector 3 i que coincideixen amb les apuntades pels Serveis Tècnics municipals el 3 de novembre de 2008 i que, i això és rellevant, que s'hauria de procedir a l'execució de l'aval per un import del 6% de l'obra urbanitzadora duent-la a terme el propi ajuntament.

L'execució complerta de les obres d'urbanització i la conservació en les degudes condicions fins que es lliurin a l'Administració són obligacions que corren a càrrec del promotor. Mentrestant, aquella, l'Administració esta en condicions d'exigir el compliment de totes i cadascuna de les obligacions inherents al procés urbanitzador, entre les quals, clar està, hi ha la de l'exigència dels avals necessaris.

Altra queixa de l'actora - apel·lant és la relativa a la falta de resposta la qual cosa suposa la infracció del principi general d'interdicció 'de la arbitrariedad de los poderes públicos, consagrado en el art.9.3 de nuestra Constitución , al exigir a propietarios privados la subsanación de deficiencias de unos bienes de titularidad pública, cuya conservación y mantenimiento corresponde al propio Ayuntamiento. La sentencia debería haber declarado su anulación, por resultar contrario a nuestro ordenamiento jurídico, a tenor del art. 63 de la LRJAP y PAC.'

La sentència va raonar perquè es desestimava el contenciós. Les deficiències no havien estat esmenades i no hi havia una recepció tàcita - aquesta no és possible -. Per a donar-se l'expressa, que encara no s'ha produït, era necessària la finalització de les obres en la forma i manera exigides.

Resumint, i per cloure el debat, eren evidents les deficiències que presentava la urbanització; ergo, s'havien d'esmenar amb caràcter previ a la recepció - cal, fins i tot, veure el dictamen emès pel Sr. Teodulfo , folis 118 i següents, on s'estableix que les obres no s'havien acabat i que, per tant, no s'havien rebut degut a les seves deficiències; afirmació corroborada després pel perit judicial Sr. Jose Augusto , pàgines 25 i 30 del seu informe -. Tesi, la de l'existència de deficiències que, fins i tot, fou reconeguda pel propi president de l'associació a l'hora de presentar un escrit el 10 de novembre de 2008, folis 118 i següents de l'expedient administratiu, i on assenyalava, acompanyant l'al·ludit informe del Sr. Teodulfo , que era 'de todo imposible la realización de lo solicitado por el Ayuntamiento de Ibiza, en el plazo establecido de 2 meses'.

És més, es recalcava que alguna de les obres diferien dels projectes presentats, si més no, però, es considerava que les referides 'se estaban realizando amparadas en autorizaciones municipales'.

En conseqüència, i tal com hem avançat al 3r dels fonaments de dret de la present, els actes administratius impugnats són conformes amb l'ordenament jurídic. Afirmació que comporta la confirmació de la sentència d'instància tal i com ella ho va resoldre i fixar a la seva decisió.

SISÈ.- Es fa expressa imposició de costes processals a la part apel·lant de conformitat amb l' article 139 de la Llei Jurisdiccional , si més no, però, amb el límit dels 1.000 € per a tots els conceptes.

VISTS els articles esmentats i d'altres disposicions de caràcter general

Fallo

PRIMER.- DESESTIMAR el present recurs d'apel·lació contra la sentència número 477 de 3 de desembre de 2015 dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu número 2 dels de Palma en el si de les seves actuacions 191/2009 tramitades pel procediment ordinari, la qual CONFIRMEM.

SEGON.- Es fa imposició de costes processals d'aquesta alçada jurisdiccional a la part apel·lant amb el límit de 1.000 € per a tots els conceptes. Contra la present, i conforme a la modificació operada per la Llei Orgànica 7/2015, de 21 de juliol, en quant afecta a la Secció 3era del Capítol III del Títol IV integrada pels articles 86 a 93 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol , reguladora de la Jurisdicció Contenciosa Administrativa, hi cap recurs de cassació per a davant el Tribunal Suprem en el termini de 30 dies comptador des del següent a la notificació de la sentència amb la forma prevista als citats articles i amb més prenent-se en compte l'acord de la Sala de Govern del Tribunal Suprem de 26 d'abril de 2016, publicat que fou en el BOE núm. 162 de 6 de juliol de 2016.

Si el recurs hagués de fundar-se exclusivament en infracció de normes emanades de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, serà competent aquest Tribunal.

Així per aquesta nostra sentència ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Llegida i publicada que ha estat l'anterior sentència pel Magistrat d'aquesta Sala Il·lm. Sr. Gabriel Fiol Gomila ponent a aquest tràmit d'Audiència Pública, dono fe. El Secretari, rubricat.