Sentencia Administrativo Nº 593/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 761/2004 de 30 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 761/04

RECURRENTE: D. Victorio

PROCURADOR: DÑA. ROSA MARIA LOPEZ TUÑON

RECURRIDO: SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

PROCURADOR: D. RAMON BLANCO GONZALEZ

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS

PROCURADOR: DÑA. PILAR ORIA RODRIGUEZ

SENTENCIA nº 593/09-R

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan Carlos García López

Magistrados:

D. Manuel Barril Robles

D. Miguel Alvarez Linera Prado

En Oviedo a treinta de marzo de dos mil nueve.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 761/04 interpuesto por D. Victorio , representado por la Procuradora Dña. Rosa María López Tuñón, actuando bajo la dirección Letrada de D. Manuel Díez Huerga, contra el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por el Procurador D. Ramón Blanco González, actuando bajo la dirección Letrada de D. Pablo González López; actuando como parte codemandada ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, bajo la dirección Letrada de D. Javier Moreno Alemán. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Alvarez Linera Prado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia estimando totalmente la presente demanda y anulando el acuerdo impugnado por no ser conforme a derecho, y reconociendo el derecho de mi mandante a ser indemnizado, solidariamente por sendos demandados, en el importe de 48.840,43 euros, más intereses (al tipo legal, desde la reclamación administrativa previa el 5-11-2003, frente al Sespa; y al tipo del art. 20 LCS desde el siniestro, 16-enero-2003 , frente a Zurich Seguros S.A.), con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.- Por Auto de fecha 4 de abril de 2006 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 26 de marzo de 2009 en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D. Victorio frente a la resolución que por silencio negativo desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por el recurrente con fecha de 5 de noviembre de 2003 frente al Consejero de Salud del Principado de Asturias, y en tal sentido pretende ser indemnizado en los daños y perjuicios derivados de lo que considera deficiente actuación de los Servicios Médicos del SESPA y que cuantifica en 48.840,43 euros, pretensión frente a la que el SESPA y la aseguradora Zurich alegan la inexistencia de responsabilidad alguna por parte de la Administración sanitaria a no mediar actuación negligente alguna por parte de los servicios que lo integran.

SEGUNDO.-La responsabilidad patrimonial de la Administración ex art.139 de la LRJAEPAC se asienta sobre la concurrencia de un daño patrimonial real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas cuya acreditación incumbe al reclamante; una actuación de la Administración de la que derive el mismo equiparable con su funcionamiento normal o anormal; la existencia de una relación de causalidad directa y efectiva entre aquel y ésta; y la inexistencia de obligación de soportar el daño por parte del perjudicado o concurrencia de fuerza mayor Por todas, SSTS de 21 de mayo de 2001, 13 de febrero de 2003 y 17 y 23 de marzo de 2005 ).

Precedente de aquel precepto es el artículo 106 de la Constitución que establece la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública cuando a consecuencia de su funcionamiento normal o anormal se causen perjuicios a los ciudadanos, artículo que es desarrollado en virtud de la habilitación otorgada por el artículo 149.1.18 de la propia Constitución, por los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 .

De la regulación positiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración así como de la jurisprudencia de aplicación al presente supuesto se desprende el que, para que prospere la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Administración Pública, es preciso que concurran los siguientes requisitos: "que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal y anormal de los servicios públicos; y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor", supuesto de fuerza mayor que viene siendo definido por la jurisprudencia como «aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean sin embargo inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motiva sea independiente y extraña a la voluntad del sujeto obligado» (Sentencias de 2 de febrero de 1980; 4 de marzo de 1981, y 25 de junio de 1982 ).

Se viene a exigir como requisito que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica. El carácter antijurídico del perjuicio existe siempre que las leyes no imputen a la propia víctima los efectos lesivos de la actuación administrativa o que exista un deber jurídico de soportarlo, esto es, el que en la actuación administrativa no concurra causa alguna de justificación del perjuicio prevista por una norma jurídica; en este sentido es cierto que la obligación que se asume en el ámbito sanitario no es una obligación de resultado sino una obligación de medios, de modo que no cabe exigir un resultado determinado sino el suministro de los cuidados y atenciones que requiera de acuerdo a la situación de la ciencia médica en cada momento, adecuando la actuación médica a las reglas de la lex artis ad hoc, entendida ésta como criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que toma en cuenta las particulares circunstancias del caso concreto para poder calificar el acto conforme o no con la técnica normal requerida. Tal y como tiene pronunciado nuestro Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 6 de febrero de 2007 , cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la Sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

TERCERO.- Pues bién, a la vista de los requisitos que legal y jurisprudencialmente se vienen exigiendo para la prosperabilidad de la acción extracontractual en materia de responsabilidad médica, se han de poner de manifiesto el "iter" llevado a cabo por el recurrente y que resulta acreditado del contenido del expediente administrativo que obra unido a los autos.

Así consta como el recurrente fue intervenido el 7 de enero de 2003 con el fin de realizarle una biopsia con el resultado de "Tumor mesenquimal sugestivo de malignidad", siendo dado de alta el 16 de enero de 2003, siendo desestimado cualquier otro tratamiento y con la recomendación de control por el médico de cabecera. La decisión de no intervenir para la extirpación del tumor vino dada por la edad del paciente, la anemia que padecía, el gran tamaño del tumor que infiltraba órganos vecinos, con lo que se consideró que, dado lo agresivo de la cirugía, ésta era de alto riesgo ( vid informe del SESPA folio 138 del exped.)

Ante tal situación, y dada la inexistencia de mejoría, el recurrente acude a la Clínica La Luz, donde es diagnosticado de "fibrohistiocitoma maligno preomórfico", ante lo cual, el paciente decide ser intervenido con un resultado positivo, hasta el punto de que en el mes de julio se le realiza una prueba radiodiagnóstico de la cual resultó la no evidencia de enfermedad residual o recurrente macroscopia, resultado que se confirma en el mes de enero de 2004.

El importe de la intervención, gastos médicos y de hospitalización ascendieron a la cantidad de 48.840,43 euros.

CUARTO.- Pues bién, sobre la base del anterior expositivo, ésta Sala ha de analizar, a la vista de la más moderna corriente Jurisprudencial, un presupuesto preciso para poder entrar a conocer del fondo de la litis, es decir, su propia competencia. Y ello es así por cuanto, tras analizar que ha de entenderse por "urgencia vital" a la luz del contenido de las SSTS de 16-XI-89, 28-V-90, y 8-XI-99 , es preciso determinar que la urgencia vital requerida por el Art.5 del RD 63/95 , puede ser considerada desde diversos puntos de vista y así: A) la urgencia vital que impida acudir a un centro de la medicina pública, B) denegación injustificada de asistencia y C) error de diagnostico; Cada una de ésas circunstancias, incluidas en el concepto "urgencia vital" son tratadas desde ángulos jurisdiccionales distintos y así, en cada uno de los casos, será lo que determine ésa necesidad de gastos médicos la que marque la competencia de la Jurisdicción Social o de la Contencioso Administrativa. Pues bien, ante todo se hace preciso decir que nuestro TS, Sala IV, en su Sentencia de 25/XI/2003, abandona expresamente la doctrina sustentada por la St de 8-XI-99 , en cuanto al reintegro de gastos médicos por error de diagnostico, y como señala la misma tal cambio de doctrina lo es, no por error de interpretación, sino como consecuencia del cambio operado por la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que en su Art.2 , se remite a dicho Orden Jurisdiccional el conocimiento de los litigios sobre "la responsabilidad patrimonial de la Administración, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación que se derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social", conteniendo dicha Sentencia la siguiente doctrina que se transcribe a continuación: "La disposición que contiene el régimen de los gastos sanitarios derivados de la atención a los asegurados y beneficiarios de la Seguridad Social fuera del Sistema Nacional de la Salud es el Art. 5. del RD 63/1995. El apartado 3 de dicho precepto reglamentario dice lo siguiente, recogiendo con modificaciones lo que se regulaba antes en el derogado Art. 18 del RD 2766/1967 "En los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción". Analiza, seguidamente, los supuestos que se someten a Unificación de Doctrina y así, en el Tercero de sus Fundamentos de Derecho, especifica " La segunda diferencia sustancial entre los supuestos litigiosos de la sentencia recurrida y de la sentencia de contraste concierne a la legislación procesal vigente en el momento en que se produjeron los hechos respectivos. En el caso de la sentencia de contraste el error de diagnóstico que dio pie a la acción ejercitada se produjo en 1995. En el caso de autos el error ha tenido lugar en el año 2003, después de la entrada en vigor de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) LJCA, cuyo Art. 2 .e. atribuye a este orden jurisdiccional el conocimiento de los litigios sobre "La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social".

Este precepto legal ha introducido una importante novedad en la delimitación competencial entre el orden social y el orden contencioso-administrativo en la materia de reintegro de gastos sanitarios por asistencia sanitaria fuera del Sistema Nacional de Salud. Los litigios suscitados en el supuesto de necesidad médica urgente de carácter vital, cualquiera que sea su causa, siguen estando atribuidos a la jurisdicción social, en virtud del Art. 2.b. de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) en cuanto constituyen un supuesto excepcional de extensión o expansión del derecho a la asistencia o protección sanitaria de los asegurados, sobre cuyo alcance debe decidir el orden social de la jurisdicción. Corresponde, en cambio, al orden contencioso- administrativo, en virtud del Art. 2.e. de la LJCA , el conocimiento de los litigios de reintegro o reembolso de gastos sanitarios de medicina privada cuyo título no sea el derecho a la asistencia sanitaria en una urgencia vital en el sentido estricto de la expresión, sino la compensación o indemnización por funcionamiento anormal del servicio público sanitario" abundando nuestro Alto Tribunal que " La aplicación de esta doctrina a nuestro caso conduce sin duda a considerar que, en principio, la reclamación del reintegro de gastos sanitarios por error de diagnóstico solicitado en la sentencia recurrida debió haber sido planteada ante la jurisdicción contencioso-administrativa. La doctrina unificada contenida en la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1999 que declara nuestra competencia para estos supuestos de error de diagnóstico, y en la que se apoya la sentencia de contraste, debe ser abandonada. Pero no tanto porque contenga un error de interpretación, sino porque fue dictada para una situación normativa en la que no estaba vigente el Art. 2.e. de la LJCA , ya que los hechos enjuiciados en la misma determinantes de gastos sanitarios fuera del Sistema Nacional de la Salud anteriores se produjeron entre febrero y abril de 1996". Pues bien, dicho lo que antecede , nuestro TS se aparta de lo que era doctrina Jurisprudencial constante del mismo, debiendo matizarse que el Art. 102.3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo EDL 1974/1308 , (no derogado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio EDL 1994/16443 ) dispone que "las Entidades obligadas a prestar la asistencia sanitaria no abonarán los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario utilice servicios distintos de los asignados, a no ser en los casos que reglamentariamente se determinen" y dicho desarrollo reglamentario se halla hoy en el Art. 5 del Real Decreto 63/1995, de 30 de enero, que, en su número 1 EDL 1995/12703 , dispone que "la utilización de las prestaciones se realizará con los medios disponibles en el Sistema Nacional de Salud, en los términos y condiciones previstos en la Ley General de Sanidad y demás disposiciones que resulten de aplicación y respetando los principios de igualdad, uso adecuado y responsable..."; y, en el número 3 EDL 1995/12703, establece que "en los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción". Desarrollando la normativa anterior la STS de S 20-10-2003 , argumenta que tales mandatos reglamentarios exigen de una interpretación rigurosa que permita armonizar la administración de los medios necesariamente limitados de la Seguridad Social y las necesidades de asistencia en casos extremos no susceptibles de ser solucionados en el seno de la sanidad pública y, en dicho orden de cosas, expresa que del texto de la norma reglamentaria se deduce que son cuatro los requisitos exigidos para que el reintegro de gastos por asistencia sanitaria ajena al sistema público sea procedente. Dos positivos: que se trate de urgencia inmediata, y que sea de carácter vital. Y los otros dos, negativos: que no hubiera posibilidad de utilización de los servicios de la sanidad pública y que el caso no constituya una utilización abusiva de la excepción.

Pues bien, examinando la concurrencia de tales requisitos, en el presente caso ha de coincidirse que sólo en dicho supuesto es ésta la Jurisdicción competente para conocer de tal reclamación por cuanto, como razona la sentencia del TS de 25 de Noviembre del 2003 a que nos hemos referido, ya corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativo conocer del reintegro o reembolso de gastos sanitarios de medicina privada cuyo título no sea el derecho a la asistencia sanitaria en urgencia vital en el sentido estricto de la expresión, sino la compensación o indemnización por el funcionamiento anormal del servicio público sanitario. Dicho lo anterior ésta Sala ha de concluir en declarar la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de éste proceso al darse el condicionamiento, urgencia vital inmediata y sin posibilidad de utilización de la medicina publica, que condicionan la competencia de ésta Jurisdicción Social. Ha de insistirse `pues que en materia de reintegro de gastos médicos, a la luz de la moderna LJCA y de las resoluciones del Alto Tribunal que la interpretan, es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la llamada a resolver el conflicto al quedar a la Jurisdicción Social, como competencia residual, solo aquélla "urgencia vital" en sentido estricto pues, en dicho orden de cosas, el Art. 2. b de la L.P.L . si otorga su conocimiento a éste Orden Jurisdiccional. Fuera de aquella "urgencia vital en sentido estricto" todo se reconduce a decisiones administrativas, o que afectan al servicio publico sanitario, con lo que, a la vista del contenido de la demanda rectora de éste procedimiento y de los motivos de impugnación que en ella se contienen, no cabe duda sobre la competencia de ésta Sala para conocer del presente procedimiento.

QUINTO.- Sentado cuanto antecede, resta entrar en el examen de la concurrencia de la deficiente praxis médica que se denuncia en la demanda rectora de ésta "litis", y en cuanto al particular se ha de decir que del expediente administrativo obrante en autos resulta como es cierto que el ahora recurrente llegó a firmar el consentimiento informado para la intervención relativa a la extirpación del tumor ( vid f.131), no obstante lo cual, los facultativos, atendidas la edad del paciente, la anemia que padecía, el gran tamaño del tumor que infiltraba órganos vecinos, consideraron que, dado lo agresivo de la cirugía, ésta era de alto riesgo y decidieron no intervenir.

Pues bién, si acudimos a la pericial aportada por el recurrente, la cual fue debidamente ratificada a presencia judicial, la actuación clínicamente correcta sería informar al paciente sobre la naturaleza y riesgo de la intervención y, una vez obtenido el correspondiente consentimiento, proceder a la intervención caso de ser éste afirmativo.

El citado perito continúa informando que la única solución adecuada al caso que ahora nos ocupa hubiera sido la intervención, lo cual, dice, se evidencia del hecho de que la intervención que finalmente se le practicó al paciente resultó exitosa.

No obstante, si atendemos al contenido del expediente, y especialmente al informe emitido por los servicios de inspección médica, es lo cierto que la decisión adoptada por el equipo médico lo fue con base en razones de carácter médico y clínico, llevando a dicho equipo a la conclusión sobre la no procedencia de la intervención con base en la existencia de un alto riesgo en la intervención atendidas las circunstancias del paciente, su edad, la anemia que padecía, el gran tamaño del tumor que infiltraba órganos vecinos y lo agresivo de la cirugía.

Es de tener en cuenta asimismo que, según resulta del expediente, la supervivencia en éste tipo de intervenciones es de un 5% en cinco años.

De ésta forma, no es dable, so pretexto del buen resultado de la intervención final, imputar a los servicios médicos de salud una incorrecta praxis médica, por cuanto tanto el diagnóstico como la decisión final adoptada lo fueron desde el punto de vista estrictamente médico y dentro de las exigencias del estado de la técnica, y la decisión de la no intervención fundada en criterios de razonabilidad clínica.

En tal sentido, no puede hablarse de una negativa a la asistencia médica sino una decisión adoptada con base en criterios médicos que ha de ser respetados, no siendo dable ex post, una vez determinada la concreta situación más beneficiosa derivada de la intervención frente al tratamiento paliativo, achacar tal resultado positivo a una actuación inicialmente contraria a la "lex artis ad hoc" por parte de los servicios públicos de salud, debiendo quedar residenciada la distinta actuación de unos y otros facultativos en una mera disparidad de criterios de carácter médico que en todo caso han de ser respetados y respecto de los que ésta Sala no puede entrar en valoraciones de benignidad en atención al mero resultado.

SEPTIMO. En cuanto a las costas, y en aplicación de lo dispuesto en el art.139 de la LJCA , no se encuentran motivos para hacer pronunciamiento expreso.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Victorio frente a la resolución que por silencio negativo desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por el recurrente con fecha de 5 de noviembre de 2003 frente Consejero de Salud del Principado de Asturias, la cual se confirma en su integridad. Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en ésta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.