Sentencia Administrativo Nº 593/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 328/2009 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: TRIBUTARIA

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a veintiuno de Diciembre de dos mil doce.

En el recurso número 328/2009, interpuesto por Vodafone España, S.A., representado por la Procuradora Dª. María Angeles Santamaría Blanco y defendido por el Letrado D. Javier Gutiérrez Viloria, contra la Ordenanza del Ayuntamiento de Villariezo, Burgos, publicada en el BOP de 10 de julio de 2009, reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de las empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general; habiendo comparecido, como parte demandada el Ayuntamiento de Villariezo (Burgos), representada por el Procurador D. Jesús Prieto Casado y defendida por el Letrado D. Damían González Díez.

Antecedentes

PRIMERO:Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el día 1 de septiembre de 2009. Admitido a trámite se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 3 de diciembre de 2009, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que: 'se anule dicha disposición normativa de carácter general'.

SEGUNDO:Se confirió traslado de la demanda por término legal a la parte demandada, quien contestó a medio de escrito de 20 de enero de 2010, oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación en base a los fundamentos jurídicos que aduce.

TERCERO:Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron las declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos y tras la presentación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/1998 , al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley , establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese.

CUARTO.- Por la parte actora se interesó la suspensión en tanto se resolvían cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo ante el TJUE, accediéndose a ello y levantada la suspensión por Decreto de 3 de septiembre de 2012, por la parte demandada se presento escrito de allanamiento a la demanda con fecha 3 de septiembre de 2012, y constando acuerdo del Pleno del Ayuntamiento ratificando el allanamiento, se señaló para votación y fallo el día 20 de diciembre de 2012, lo que se ha llevado a cabo, con el resultado que seguidamente se expresa.

Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Ordenanza del Ayuntamiento de Villariezo, Burgos, publicada en el BOP de 10 de julio de 2009, reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de las empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general.

Basa la recurrente la impugnación de la Ordenanza en los siguientes motivos:

1. No constan acreditados los días en que la aprobación provisional de la ordenanza recurrida se expuso al público para formular alegaciones y se han incumplido los requisitos de publicidad exigidos por los artículos 29.2.a ) y 31.1 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , que regulan la obligación de dar publicidad a las normas que se dicten en materia de ocupación del dominio público mediante su remisión a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a fin de que ésta publique una sinopsis de la misma en Internet.

2. Vulneración de la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2007 en las que confirma la exclusión de los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación previsto en el artículo 24.1.c) del TRLHL, así como la inaplicación a dichos servicios de la tasa regulada en el artículo 24.1.a), en relación con el artículo 29.2.a) de la Ley General de Telecomunicaciones , con la conclusión de que los servicios de telefonía móvil no están sujetos a ninguna de las modalidades de la tasa municipal analizada ya que está sujeta como empresa de telefonía a la tasa por ocupación del dominio público local en su modalidad especial de cuantificación regulada en el artículo 24.1.c), siendo incompatible para un mismo sujeto con la modalidad general del apartado a), modalidad a la que el Ayuntamiento demandado ha reconducido a los operadores de telefonía móvil.

3. Regulación del hecho imponible, del sujeto pasivo, y de la cuantificación de la Tasa de forma ilegal lo que determina la nulidad de la Ordenanza porque: A) Porque los operadores de telefonía móvil solo pueden realizar el hecho imponible de la tasa mediante la ocupación de terreno público municipal que realicen con redes e infraestructuras de su propiedad. Siendo improcedente considerar la utilización de redes ajenas.

B) Ausencia de aprovechamiento especial del dominio Público Local sobre el que se asientan las redes de otros operadores, porque: a) La utilización, explotación o aprovechamiento de redes no constituye el hecho imponible de la tasa y por tanto no puede dar lugar a la consideración de un operador como sujeto pasivo de la tasa. b)La utilización ha de ser privativa y el aprovechamiento especial.

4. Vulneración del principio constitucional de capacidad económica consagrado en el artículo 31.1 CE , así como principios constitucionales conexos tales como el de doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Porque: A) Recae sobre la misma materia impositiva que la tasa general de Operadores.

B) Supone doble imposición en relación con la tasa por reserva del espacio radioeléctrico y la tasa de carreteras.

C) Hace tributar de forma similar y totalmente desproporcionada a situaciones de hecho completamente distintas (telefonía fija y móvil) y no sujeta a tributación a todos los sujetos pasivos que incurren en el hecho imponible de la tasa exigiendo el tributo a tres operadores de telefonía móvil por los ingresos obtenidos por la totalidad del sector.

D) No guarda proporcionalidad y no tiene en cuenta la capacidad económica porque hace tributar ingresos derivados del consumo de telefonía móvil que no proceden de la utilización del dominio público local.

5. Vulneración por la fórmula de cuantificación de la tasa de lo dispuesto en el TRLHL ya que: supone una aplicación encubierta del régimen especial del artículo 24.1.c), del cual están excluidas expresamente las operadoras de telefonía móvil.

6. Aplica una regla de cuantificación que vulnera el artículo 24.1.a) al no respetar el valor de mercado que opera como límite cuantitativo de la tasa por imposición legal, utilizando una fórmula de cuantificación prevista para supuestos de uso especialmente intenso del dominio público, ignorando conscientemente que las operadoras de telefonía móvil no realizan un aprovechamiento intenso y extensivo del dominio público local, sino una utilización residual, desvinculándose del hecho imponible del tributo.

7. El método de cálculo se basa en determinadas asunciones y extrapolaciones de datos obtenidos a nivel nacional, correspondiéndose con un sistema de estimación indirecta contrario al ordenamiento jurídico por vulnerar el artículo 24.1.a) y perseguir que la cuantía del tributo de facto se corresponda con la cuantificación especial del artículo 24.1.c).

8. Adolece de la falta de motivación necesaria al no justificar la realización del hecho imponible, ni la cuantía de la tasa sin que atienda al valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento del dominio público local.

9. Es improcedente el régimen de declaración e ingreso establecido

10. Finalmente la Ordenanza impugnada resultaría contraria al Derecho y a la Jurisprudencia comunitarias al no respetar los principios que deben regir la normativa reguladora de las telecomunicaciones, en cuya virtud sólo podría gravarse a los titulares de las redes, únicos que realizan una ocupación efectiva del dominio público; por no responder al uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, finalidad u objetivo que exige expresamente el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 ; y por infringir, en todo caso, los principios de transparencia, no discriminación, justificación y proporcionalidad.

La administración demandada defiende la plena conformidad a derecho de la ordenanza fiscal impugnada

SEGUNDO-Partiendo de las previsiones de la Ordenanza recurrida tenemos que la misma establece:

Artículo 2

1. Constituye el hecho imponible de la tasa el disfrute de la utilización privativa, o los aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas o entidades que utilizan el dominio público para prestar los servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario

2. El aprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que para la prestación del servicio de suministro se deban utilizar antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, con independencia de quien sea el titular de aquéllas.

3.- En particular, se comprenderán entre los servicios referidos en los apartados anteriores, los suministros de agua, gas, electricidad, telefonía fija, telefonía móvil y otros medios de comunicación, que se presten, total o parcialmente, a través de redes y antenas fijas que ocupan el dominio público municipal.

4. El pago de la tasa regulada en esta Ordenanza supone la exclusión expresa de la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, necesarios para la prestación de los servicios de suministros de interés general.

Artículo 3°. Sujetos pasivos

1. Son sujetos pasivos las empresas o entidades explotadoras de servicios de suministro que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, tales como los de abastecimiento de agua, suministro de gas, electricidad, telefonía (fija o móvil) y otros análogos, así como también las empresas que explotan la red de comunicación mediante sistemas de fibra óptica, televisión por cable o cualquier otra técnica, independientemente de su carácter público o privado.

A estos efectos, se incluyen entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de los mismos.

2. Tienen la consideración de sujetos pasivos las empresas o entidades explotadoras a que se refiere el apartado anterior, tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúen los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas.

3. También serán sujetos pasivos de la tasa las empresas y entidades, públicas o privadas, que presten servicios, o exploten una red de comunicación en el mercado, conforme a lo previsto en los artículos 6 y concordantes de la Ley 32/2003, de 3 noviembre , general de telecomunicaciones.

4. Las empresas titulares de las redes físicas, a las cuales no les resulte aplicable lo que se prevé en los apartados anteriores, están sujetas a la tasa por ocupaciones del suelo, el subsuelo y el vuelo de la vía pública, regulada en la Ordenanza fiscal correspondiente.

Artículo 5 - Servicio de telefonía móvil - Base imponible y cuota tributaria

1. Para determinar la cuantía de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal por parte de los servicios de telefonía móvil, que precisan utilizar la red de telefonía fija instalada en este Municipio, se aplicarán las siguientes fórmulas de cálculo:

a) Base imponible

La base imponible, deducida de la estimación del aprovechamiento especial del dominio público por el servicio de telefonía móvil se calcula:

BI = Cmf* Nt + (NH * Cm m)

Siendo:

Cmf = consumo telefónico medio estimado, por unidad urbana, corregido por el coeficiente atribuido a la participación de la telefonía móvil. Su importe para el ejercicio 2009 es de 66,78 euros/ año.

Nt = Número de teléfonos fijos instalados en el Municipio, en el año 2007, que es de 201 .

NH = 95% del número de habitantes empadronados en el Municipio, a fecha 1 de enero de 2008, a saber ( 524 x 0,95) = 498.

Cmm = Consumo medio telefónico y de servicios, estimado por teléfono móvil. Su importe para 2009 es de 279 euros/año.

b) Cuota básica

La cuota básica global se determina aplicando el 1,4 por 100 a la base imponible:

OB = 1,4% s/ BI

Cuota tributaria/operador = CE * OB

Siendo:

CE = coeficiente atribuible a cada operador, según su cuota de participación en el mercado, incluyendo las modalidades de postpago y prepago.

El valor de la cuota básica para 2009 es de 2.133,11 euros.

c) Imputación por operador

Para 2009 el valor de CE y la cuota trimestral a satisfacer por cada operador son los siguientes:

CE Cuota

Movistar 45% €Itrim.

Vodafone 30,5% €Itrim.

Orance 22,5% €Itrim

Yoigo 0,9% €Itrim.

Euskatel 0,5% €Itrim.

Resto OMV 0,6% €Itrim.

A efectos de determinar el coeficiente CE, los sujetos pasivos podrán probar ante el ayuntamiento que el coeficiente real de participación en el ejercicio 2008 ha sido inferior. En este caso, las autoliquidaciones trimestrales se ajustarán aplicando el coeficiente acreditado por el obligado tributario.

TERCERO-Pues bien con estas premisas podemos entrar a analizar las alegaciones que formula la recurrente. En este sentido tenemos que tener en cuenta que la impugnación se refiere a la impugnación de la tasa aplicable a las empresas suministradoras de telefonía móvil y a ella ha de circunscribirse la declaración, quedando fuera otros servicios que no son recurridos.

Dicho esto tenemos que tener en cuenta que ya esta Sala por sentencia de veintidós de diciembre de dos mil diez dictada en el recurso nº 332/09 , se declarando conforme a derecho la citada Ordenanza salvo el art. 5 en cuanto al calculo de la base imponible, que se anulo por contrario a derecho.

Sin embargo, se ha producido recientemente la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que resolviendo cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo seguidas acumuladamente con los números C-55/11 , C-57/11 y C-58/11 mediante sentencia de 12 de julio de 2012 ha declarado que : '1) Elartículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

2) Elartículo 13 de la Directiva 2002/20tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlodirectamenteante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'

Ello ha determinado que el Tribunal Supremo haya ya dictado sentencias como las de 10 y 15 deoctubre de 2012 por las que se estiman los recurso de casación interpuestos y se anulan las Ordenanzas a las que se refieren recogiendo la doctrina del TJUE que resulta de los fundamentos que trascribe :"'26 Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en lo sustancial, si dentro del ámbito de la posibilidad que ofrece a los Estados miembros el artículo 13 de la Directiva autorización, de imponer un canon por «los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», que refleje la necesidad de garantizar el reparto óptimo de esos recursos, está incluida una normativa nacional que impone una tasa por la utilización del dominio público local no sólo a los operadores que son propietarios de las redes de telefonía desplegadas en dicho dominio, sino también a los operadores titulares de derechos de uso, de acceso o de interconexión con esas redes.

27 En particular, dicho órgano jurisdiccional interroga al Tribunal de Justicia acerca de si puede gravarse con una tasa como ésta no sólo al operador que, conforme al artículo 11, apartado 1, de la Directiva marco, es titular de los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública, o por encima o por debajo de la misma, y que, con arreglo a lo dispuesto en elartículo12 de dicha Directiva y en el artículo 12 de la Directiva acceso, puede verse obligado a compartir esos recursos, sino también a los operadores que prestan servicios de telefonía móvil utilizando tales recursos.

28 Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, lassentencias de 18 de julio de 2006, Nuova società di telecomunicazioni, C-339/04, Rec. p. I-6917, apartado 35, yde 10 de marzo de 2011,Telefónica Móviles España, C-85/10, Rec. p. I-0000, apartado 21).

29 Según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión,el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.

30 En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los «derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma» en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.

31 Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo.

32 Por otra parte, como señaló la Abogado General en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos «recursos» e «instalación» remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.

33 De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.

34 Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de «canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.

35 Habida cuenta de todas estas consideraciones, procede responder a la primera cuestión que el artículo 13 de la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

Cuestiones segunda y tercera

36 En vista de la respuesta dada a la primera cuestión, procede responder únicamente a la tercera cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, en la que éste pregunta fundamentalmente si el artículo 13 de la Directiva autorización tiene efecto directo, de suerte que, en circunstancias como las de los procedimientos principales, un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

37 A este respecto procede recordar que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, en todos aquellos casos en que las disposiciones de una directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a condición alguna y sean suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando éste no haya adaptado el Derecho nacional a la directiva dentro de los plazos señalados, bien cuando haya hecho una adaptación incorrecta (véanse, en este sentido, lassentencias de 5 de octubre de 2004, Pfeiffery otros, C- 397/01a C-403/01, Rec. p. I-8835, apartado 103; de 17de julio de 2008, Arcor y otros, C-152/07a C-154/07, Rec. p. I-5959, apartado 40, yde 24 de enero de 2012,Domínguez, C-282/10, Rec. p. I-0000, apartado 33).

38 En el caso de autos, como señaló la Abogado General en los puntos 48, 97 y 98 de sus conclusiones, el artículo 13 de la Directiva autorización se ajusta a estos criterios. En efecto, dicha disposición establece, en términos incondicionales y precisos, que los Estados miembros pueden imponer un canon en tres supuestos específicos, a saber, por los derechos de uso de radiofrecuencias o números o por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.

39 Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la tercera cuestión que el artículo 13 de la Directiva autorización tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particularesel derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'."

En virtud de lo expuesto el TJUE, en respuesta a las preguntas formuladas por esta Sala declaró que:

"'1) Elartículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

2) Elartículo 13 de la Directiva 2002/20tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'."

En consecuencia, procede estimar este motivo de casación, y estimar el recurso, anulando los artículos 2 y 3 de la Ordenanza impugnada, en la parte que expresan la frase 'con independencia de quien sea el titular de aquéllas'.

Queda por resolver la cuestión relativa a si la tasa es discriminatoria y desproporcionada para los operadores de telefonía móvil. Esta Sala formuló la cuestión al Tribunal de Justicia, aunque de forma subsidiaria para el caso de que se estimara conforme a la Directiva que era susceptible de la tasa la utilización de redes ajenas. Como dicho Tribunal consideró que dicho establecimiento de la tasa no era conforme al Derecho europeo, no estimó necesario resolver la segunda cuestión. Sin embargo, esta Sala en su sentencia de esta misma fecha relativa a la misma Ordenanza resolvió en sentido anulatorio del art. 4, con base en los siguientes fundamentos:

"'Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecua a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que 'con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso 'escaso', resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso'.

Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio'."

CUARTO-Ante estos pronunciamientos y el allanamiento del Ayuntamiento demandado, dejando claro que el allanamiento lo es a las pretensiones de la recurrente respecto de la Tasa impuesta a la telefonía móvil. Y teniendo en cuenta que no suponiendo el allanamiento efectuado por el Ayuntamiento de Villarieza, una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en los términos previstos en el art. 75 de la LJCA , y no habiéndose efectuado éste en fraude de Ley, no suponiendo renuncia contra el interés general o en perjuicio de tercero, procede dictar sentencia de conformidad con las pretensiones de la recurrente, y en consecuencia anular las disposiciones de la ordenanza impugnada no solo en lo ya anulado respecto del calculo de la base imponible sino en todo lo que suponga someter al pago de la tasa a las empresas explotadoras del servicio de Telefonía Móvil que no sean titulares de las instalaciones que ocupen suelo o dominio público

ULTIMO.-No se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de costas, de conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Vodafone España, S.A, representado por la Procuradora Dª María Angeles Santamaría Blanco contra la Ordenanza del Ayuntamiento de Villariezo, Burgos, publicada en el BOP de 10 de julio de 2009, reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de las empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general, que se anula por contrario a derecho en todo lo que suponga someter al pago de la tasa a las empresas explotadoras del servicio de Telefonía Móvil que no sean titulares de las instalaciones que ocupen suelo o dominio público.

Ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas en esta instancia.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días desde su notificación, previa constitución de depósito de 50 euros en legal forma, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala.

Una vez firme esta sentencia, Publíquese en el Boletín Oficial de la Provincia y devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Ilmo Magistrado Ponente Sr. D. Luis Miguel Blanco Dominguez, en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) a veintiuno de Diciembre de dos mil doce, de que yo el Secretario de la Sala Certifico.